Excelentíssimo senhor doutor presidente do c. ÓRGÃo especial do tribunal de justiça do estado de são paulo agravo na Suspensão de Segurança nº 2069336



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Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Sabe-se que a tutela buscada pela via da suspensão de segurança é uma tutela de urgência. Nessa hipótese, reconhece-se a possibilidade de um contraditório mitigado ou postergado. Essa limitação inicial do contraditório, contudo, não pode ser confundida com a prevalência dos argumentos de uma parte, sem que haja um mínimo de prova documental sobre as alegações trazidas.

Dessa forma, é necessário que a parte tenha acesso aos documentos que embasem os argumentos da parte adversa. Sem que haja acesso aos documentos, a discussão se travará sobre impressões e não haverá a devida qualificação do debate. Sem a apresentação das provas, não há como se falar em contraditório e ampla defesa.

No presente caso, os entes públicos não trouxeram qualquer dado que comprovasse suas alegações. Não há sequer demonstração da destinação das verbas do PNAE, mas apenas um documento do Conselho Estadual de Alimentação Escolar de São Paulo, que sequer é assinado pelo colegiado, apenas pelo Presidente, sendo os demais documentos meros demonstrativos dos gastos do Poder Público com a crise do Covid-19 e da queda na arrecadação.

Ora, trata-se de direito constitucional que tem verba discriminada para sua concretização. Para que haja um mínimo de paridade de armas entre as partes, deveriam as Fazendas Estadual e Municipal demonstrarem como estão sendo empregados os recursos do PNAE e a dotação orçamentária para a merenda escolar, a redução dos custos com os estabelecimentos de ensino fechados, os motivos pelos quais levaram a Administração Pública a relativizar um direito constitucional e os documentos que fundamentam tal decisão.

Caberia, ademais, às requeridas e não aos autores a demonstração dos esforços orçamentários e distribuição dos recursos tendo em conta o princípio da prioridade absoluta dos direitos de crianças e adolescente.

Ademais, compete também às requeridas o detalhamento dos custos que se reduziram com o fechamento de milhares de escolas, dispensa de terceirizados – inclusive na área de preparação de alimentos e limpeza das escolas -, consumo de gás, água, energia elétrica e utensílios destinados ao preparo e serviço de alimentação escolar, dentre outros.

Ainda que fosse admissível a relativização de direito constitucional à alimentação escolar, o que se cogita apenas por esforço de argumentação, caberia ao Executivo cabal e irrefutável demonstração da impossibilidade de cumprimento das normas.

Essa demonstração, contudo, não ocorreu.


  1. Da inexistência de comprovação de risco de lesão à ordem pública: não ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes

Sabidamente, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagra o denominado princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, prevendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Uma vez demonstradas a inconstitucionalidade e a ilegalidade da postura das requeridas e os prejuízos aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, afigura-se imperiosa a intervenção judicial, através do processamento da presente ação civil pública e procedência de seus pedidos.

Em casos tais, não há que se falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que é justamente em decorrência de ato do Poder Executivo que está havendo ofensa aos direitos de crianças e adolescentes. No caso em comento, não se está discutindo a forma como a Administração Pública Estadual e Municipal optou por fornecer a alimentação escolar de maneira excepcional (crédito direto, oferta de cestas básicas, etc.). Discute-se exclusivamente a extensão deste fornecimento a todos os alunos matriculados nas respectivas redes públicas de ensino, pois a limitação estipulada é ilegal.

Como já apontamos, a restrição não é razoável e viola o direito à proteção integral da criança e ao adolescente, o direito à vida, saúde, educação e alimentação: em suma, viola o chamado mínimo existencial, o núcleo mínimo de direitos fundamentais em relação aos quais o Estado está obrigado a atender, a fim de garantir a dignidade humana.

Diante de tal quadro de violações, não há como não admitir a intervenção do Judiciário, caso contrário, seu papel de garantidor dos direitos fundamentais e Guardião da Constituição Federal restaria irremediavelmente prejudicado.



Não se pode perder de vista que, inserida na Teoria da Separação dos Poderes, inclui-se como ferramenta de controle o chamado sistema de freios e contrapesos, segundo o qual são dadas aos Poderes certas possibilidades de intervenção nos demais, justamente com a finalidade de coibir abusos e garantir que a população colha os benefícios da formação de um Estado Social Democrático. Nesta medida, é legítima a atuação do Poder Judiciário para garantir que o Executivo cumpra as normas constitucionais e legais, cuja edição remete ao poder do povo, através do exercício do Poder Legislativo, por meio de seus mandatários eleitos.

Há mais de uma década o Supremo Tribunal Federal se posiciona neste sentido, expressando diversas vezes com eloquência que o controle dos gastos públicos e da prestação de serviços básicos por parte do Estado Social tem merecido a atuação positiva do Judiciário, porquanto os demais Poderes têm se mostrado incompetentes para garantir o cumprimento dos mandamentos constitucionais. Quanto a isso, merecem destaque as palavras do Ministro Celso de Mello, na ADPF 45-9:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). (...) Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais (...)” (ADPF 45-9, Min. Rel. Celso de Mello, J. 29.04.2004) (g.n.).

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais também ostenta decisões neste sentido:



CONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO NA CONSTRUÇÃO DE ABRIGOS PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DETERMINAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DE SEPARAÇÃO DE PODERES E À CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. A dignidade da pessoa humana, notadamente a da criança e do adolescente, é tutelada pela Constituição Federal e pela Lei n. 8.069/90. Assim, é dever inafastável dos Municípios de Carangola, de São Francisco Glória, de Faria Lemos e de Fervedouro empreenderem todos os esforços que efetivem o princípio fundamental de proteção integral à criança e ao adolescente, assegurando abrigo, apoio socioeducativo, sociofamiliar e assistência material, moral, médica e psicológica, nos termos do art. 227, da CF, e 4º, 6º, 7º, 15, 70, 86, 87, 88, 90 da Lei n. 8.069/90. O Poder Judiciário, no exercício de sua alta e importante missão constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo Municipal o cumprimento da disposição constitucional que garanta proteção integral à criança e ao adolescente, sob pena de compactuar e legitimar com omissões que maculam direitos fundamentais das crianças e adolescentes, o que é vedado pelo texto constitucional. O posicionamento adotado não macula o princípio constitucional da separação de poderes. O referido princípio não pode ser empregado para justificar a burla à Constituição e para contrariar o interesse público. (...) Falta interesse em resolver o problema. Enquanto nada é feito pelo Poder Executivo, a saúde, a vida, a dignidade, a integridade e a cidadania das crianças e adolescentes ficam ameaçadas e violadas. (...) A última esperança das crianças e adolescentes em situações de risco está no Poder Judiciário, e este poder não deve se furtar a cumprir a sua alta e relevante função de tutelar o texto constitucional e de proteger o cidadão e a sociedade do arbítrio estatal. (...). É “hora de atentar-se que o objetivo maior do Estado é proporcionar vida segura com o mínimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem” (Precedente do STF: AGRRE 271.286- 8 - RS). (TGMG, 5ª Câmara Cível, apelação cível n° 1.0133.05.027113-8/001, Relatora Desª. Maria Elza, DO 29/11/2007) (g.n).

Portanto, inegável que o Poder Judiciário detém a legitimidade e até mesmo a obrigação de intervir para que os direitos de crianças e adolescentes sejam respeitados.



  1. Da alimentação escolar enquanto direito

É fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, artigo 1º., III, da Constituição. São objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre outros, a construção de sociedade solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, artigo 3, I e III da Constituição Federal.

Educação e alimentação, como dito, são direitos sociais constitucionalmente assegurados, conforme artigo 6º da Lei Maior.

O artigo 208 da Constituição Federal dispõe que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia de “atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde, (artigo 208, VII, CF).

O artigo 212 da Constituição prevê fontes de financiamento para os programas de alimentação escolar e o artigo 227 da mesma norma, além de consignar a absoluta prioridade na garantia dos direitos de crianças e adolescentes, reafirma, como seus direitos fundamentais, a alimentação e a educação.

É nesse quadro Constitucional de absoluta prioridade e de estreita vinculação dos direitos à educação e à alimentação escolar que deve ser analisada a demanda ora apresentada.

Com efeito, as verbas pecuniárias concedidas pela Municipalidade de São Paulo e Pela Fazenda Estadual apenas às famílias formalmente cadastradas em programas assistenciais, são, em realidade, modalidade substitutiva da alimentação escolar, devida a todos os alunos das redes públicas estadual e municipais de ensino.

Dito de outro modo, a alimentação escolar, que integra, como programa suplementar, o direito à educação, oferecida diariamente em todas as escolas da rede pública municipal de ensino e da rede estadual paulista a todos os alunos nelas matriculados, não pode ser restringida justamente em período de crise sanitária gravíssima.

Vale acrescentar que, se as próprias requeridas imputam necessária a continuidade das atividades educacionais à distância, exige-se, também para a garantia de padrões nutricionais adequados ao processo de aprendizagem, alimentação escolar a todos os estudantes.

Os próprios entes federativos reconhecem na edição de seus atos e nas respostas dadas à Defensoria Pública e ao Ministério Público, que os créditos diretos às famílias correspondem a forma diferente e excepcional de fornecimento da alimentação das redes públicas de ensino a seus estudantes até que cesse a suspensão das atividades escolares presenciais. Na rede Estadual, aliás, o nome do programa é “Merenda em Casa”.

Temos, em síntese, o fornecimento de merenda – alimentação escolar - de forma diferenciada em razão de os alunos estarem durante o período de pandemia e forçado e necessário isolamento social, impedidos de terem aulas presenciais e a oferta de alimentação diariamente em suas escolas.

Tais circunstâncias exigem políticas públicas que assegurem a oferta da alimentação escolar, compatibilizando-a com a impossibilidade de trânsito e aglomeração de crianças e adolescentes nos espaços escolares. A situação excepcional não autoriza, contudo, qualquer restrição ao público alvo de tal direito, qual seja, alunos matriculados nas redes públicas de ensino.

A alimentação escolar é direito constitucional dos alunos das redes públicas e, como tal, deve ser garantido sem discriminação, não havendo autorização constitucional e sequer previsão legal – que seria de questionável constitucionalidade – para quaisquer outras limitações.

É fato que, frequentemente, tais direitos fundamentais são encarados pelo Administrador Público como mera “diretriz programática”, como se não estivessem vinculados, pelo poder emanado do povo, a um agir específico no campo da formulação e execução das políticas públicas.

Tal postura, todavia, há que ser rechaçada pelo Poder Judiciário, pois não há espaço para discricionariedade no que diz respeito ao atendimento de direitos fundamentais, sendo certo que, em relação as crianças e adolescentes, e aos direitos sociais de educação e alimentação, há expressos mandamentos constitucionais quanto aos deveres estatais e direitos públicos subjetivos assegurados.

Para que não houvesse dúvidas quanto ao cumprimento da determinação constitucional, ao editar o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Legislador ordinário repetiu e explicitou o Princípio da Prioridade Absoluta, nos artigos 3º e 4º que, por sua importância para a presente causa, merecem ser integralmente transcritos:

Art. 3º A criança e ao adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único.  Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.




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