Da teoria geral aos novos direitos


A NORMA FUNDAMENTAL KELSENIANA



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A NORMA FUNDAMENTAL KELSENIANA

“Pirâmide de Kelsen”, “A norma fundamental é a Constituição”, essas são frases que se escuta ou se lê comumente em artigos, livros manualescos e em aulas de direito constitucional. Deve-se descartar essas afirmações imperativamente. Kelsen nunca utilizou esse termo, “Pirâmide” (aduz-se que foi um de seus pupilos, tema que não será expandido aqui), tampouco há, de uma maneira de senso comum “jurídico”, a “hierarquia” das normas consoante o que Kelsen entende por norma fundamental “superior”. Acrescenta-se, ainda, a imprescindibilidade de se esquecer a mentira repetidamente pronunciada de que “norma fundamental é a Constituição” ou o “preâmbulo da Constituição”.

Preparativamente, inicia-se em dizer que Kelsen entendia como capaz de “pureza e objetividade”, a forma, o método, a tentativa de “conhecer” o Direito “válido”. Sobre o Direito, que é um instituto distinto da “Ciência do Direito”, o autor não refere sobre qualquer “pureza”. “The law is not ‘pure’, only the theory of law can be ‘pure’. [...] I have never and nowhere defended the nonsense [...]” “[...] For the postulate of purity does not refer to the process of law-creation and law-application but [...] to the theory, that is, to the cognition of the law”.5

Esclarecido esse inicial, pontua-se que Kelsen orienta, na obra “Teoria Geral do Direito e do Estado”, a partir de sua “teoria jurídica descritiva”, sobre a “existência” de dois tipos de sistema de normas: estático e dinâmico. Em ambos, existe uma norma fundamental, que “garante” a validade e a “unidade” do sistema.






4DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, nota de rodapé 7, p. 132, bem diz, em seu estudo sobre Kelsen: “[…] limitar-me-ei fundamentalmente às declarações contidas em HP (1911) para demonstrar ao leitor que já é possível reconhecer por inteiro o projeto juspositivista de Kelsen logo no início de sua carreira científica. Na segunda seção incluirei então textos de todo seu período de criação jurídico-teórica – de 1911 a 1973 (1979) – para mostrar que as colunas do positivismo jurídico sobre as quais e apoia direta ou indiretamente a crítica metodológica de Kelsen permaneceram inalteradas e sempre presentes independentemente da forma e do estado do desenvolvimento de sua Teoria Geral do Direito. Em suma: elas formam uma constante na obra de Kelsen.

5 Kelsen, Hans.; Albert A. Ehrenzweig. Professor Stone and the Pure Theory of Law. Stanford Law Review 17, no. 6 (1965). 128-157. p. 1154. Tradução nossa: “O Direito não é “puro”, apenas a teoria do Direito pode ser “pura”. Eu nunca e em lugar nenhum defendi o absurdo [...] Pois o postulado da pureza não se refere ao processo de criação ou aplicação do Direito, mas à teoria, isso é, ao conhecimento sobre e do Direito”.

Escreve-se: “as normas possuem esta qualidade porque são deriváveis de uma norma fundamental específica, do mesmo modo que o particular é derivável do geral. A força de obrigatoriedade da norma fundamental é, ela própria, auto-evidente, ou, pelo menos, presume-se que o seja”. […] “sua natureza obrigatória pode parecer tão óbvia a ponto de não ser sentida qualquer necessidade de se indagar pelo fundamento de sua validade”.6

Kelsen estabelece o normativismo e a autoridade, como caracterizadores de uma ordem jurídica que possui um Direito “válido”, enquanto esta “validade” busca no próprio sistema o seu respaldo: “a norma fundamental apenas estabelece certa autoridade, a qual, por sua vez, tende a conferir poder de criar normas a outras autoridades. As normas de um sistema dinâmico têm de ser criadas através de atos de vontade pelos indivíduos que foram autorizados a criar normas por alguma norma superior. […] uma norma faz parte de um sistema dinâmico se houver sido criada de uma maneira que é – em última análise

– determinada pela norma fundamental. […] o sistema de normas que chamamos de ordem jurídica é um sistema do tipo dinâmico”.7

Uma norma é válida, se criada de acordo com as normas de uma ordem jurídica válida, que, por sua vez, para possuir validade, deve possuir uma condição que assegure a sua própria validade. A norma fundamental kelseniana é “construída” para “fechar” esse retorno ao infinito, construindo-se um ponto coerencial ao que estava por desenvolver – a Ciência do Direito e seu postulado de “descrever” o Direito positivo, de maneira “Pura”, “objetiva”.

Por isso, visualiza-se que, a norma fundamental é uma ficção teórica que se desdobra oportunamente por Kelsen, em todo o seu ideário, “é um ponto de partida de um processo criador de normas, e, desse modo, possui um caráter inteiramente dinâmico. [...] o documento que corporifica a primeira constituição é uma constituição, uma norma de caráter obrigatório, apenas sob a condição de que a norma fundamental seja pressuposta como válida”.8

Especificamente sobre esse ponto, mostra-se que, a norma fundamental não pode ser confundida com a constituição, nem com a “primeira” constituição de determinada sociedade e Estado, a partir das observações da “ciência jurídica”: “[...] Por fim, alcançaremos alguma constituição que é historicamente a primeira e que foi estabelecida





6 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 164.

7 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 165.

8 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 167-168.

por um usurpador individual ou por algum tipo de assembleia. A validade dessa primeira constituição é a pressuposição última, o postulado final, do qual depende a validade de todas as normas de nossa ordem jurídica”.9

Kelsen acrescenta à própria ideia de “norma fundamental”, uma tentativa de clausura, de “superação” ao Trilema de Münchausen, comportamento típico da escola “filosófica” que, de uma maneira, ou de outra, influenciou a sua obra por toda a vida.10

Mostra-se, em outro ponto dos seus escritos, uma adicional tentativa de fechamento “epistemológico”, além da “norma fundamental primeira”, a partir do Direito internacional, que “subjaz” à toda ordem estatal e jurídica “nacional”, válida e eficaz, e se caracteriza, por ser a “única norma fundamental”: “É este princípio geral de eficácia, uma norma positiva do Direito internacional, que, aplicado às circunstâncias concretas de uma ordem jurídica nacional e individual, estabelece a norma fundamental individual. Desse modo, as normas fundamentais das diversas ordens jurídicas são, elas próprias, baseadas em uma norma da ordem jurídica internacional”.11 Indicando, ainda, que “se concebermos o Direito internacional como uma ordem jurídica à qual estão subordinados todos os Estados, então a norma fundamental de uma ordem jurídica nacional não é mera pressuposição do pensamento jurídico, mas uma norma jurídica positiva, uma norma do Direito internacional aplicada à ordem jurídica de um Estado concreto” [...] Acrescentando-se: “Então, a única norma fundamental verdadeira, uma norma que não é criada por um procedimento jurídico, mas pressuposta pelo pensamento jurídico, é a norma fundamental do Direito internacional”.12

Visualiza-se, nesse sentido, que, a norma fundamental é uma característica do pensamento não apenas “teórico-jurídico” de Kelsen, mas uma noção imprescindível, oriunda do pensamento filosófico-epistemológico adotado. Não obstante, essa “norma fundamental”, em Kelsen, possui alguma característica? Ou, determina-se por um "vazio de sentidos”? Encontra-se a resposta na obra Teoria Pura do Direito.

A norma fundamental, de acordo com Kelsen, não é uma norma “positiva”, mas “pensada”: “Como a norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência seria de se fundar numa norma ainda mais elevada”.13 Aliás, a “norma fundamental” não possui um vácuo, capaz de gerar uma ampla





9 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 168.

10 Ver: KELSEN, Hans. Autobiografia de Hans Kelsen. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

11 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 177.

12 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 177-178.

13 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 217.

arbitrariedade. Para “pensá-la”, “devemos ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituição determinada, efetivamente estabelecida, [...] eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituição e a ordem coercitiva de acordo com ela criada [...]”.14



Inclusive, a norma fundamental caracteriza-se por ser uma norma hipotética, lógico-transcendental, criada, fictícia, com a funcionalidade atrelada à “ideia de Ciência Jurídica kelseniana”, para ser “possível” “analisar-descrever” uma determinada ordem jurídica como um sistema de normas válidas, “daí porque não é uma mera opinião política ou momentânea”15. Kelsen: “[...] A norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a validade do Direito positivo, é apenas a condição lógico-transcendental”.16 Acrescentando-se, ainda, que, a norma fundamental é uma “norma formal”, não material, um ponto de partida para do processo de criação-aplicação do Direito positivo. “[...] é apenas a condição lógico-transcendental desta interpretação normativa; ela não exerce qualquer função ético-política, mas tão só uma função teorético-gnoseológica”.17 E Kelsen aduz, por conclusão: “O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico de uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence a ela à ordem jurídica cujas normas são criadas em conformidade com esta

norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”.18



Pode-se caracterizar a norma fundamental, ainda, como uma norma jurídica. Kelsen visualiza que a “Ciência do Direito” detém como dever descrever-conhecer o Direito. Este, por sua vez, de acordo com Kelsen, “fundamenta a si próprio”. Kelsen: “É, com efeito, uma característica muito significativa do Direito regular a sua própria produção [...]”.19 Dessa forma, do que já foi sucintamente exposto, retira-se que o Direito, para Kelsen, regula-se e fundamenta-se a si próprio, e a Ciência Jurídica, de maneira a cumprir o seu desiderato de “descrever” o Direito de maneira “pura e objetiva”, e compreender o seu “objeto” juridicamente, tem a norma fundamental, igualmente, como “uma norma jurídica”. Assim é: uma “norma inferior” possui validade, por ter sido criada





14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 224.

15 BITENCOURT, C.M.; RECK, J. R.; CALATAYUD, E.D. Teoria do direito e discricionariedade: fundamentos teóricos e crítica do positivismo. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014, p. 46.

16 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 243. 17 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 243. 18 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 221. 19 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 80.

de acordo com a norma superior, e esta, por sua vez, para ter “validade”, é fundamentada pela “existência” de uma “norma básica pressuposta” que, como fundante do ordenamento jurídico, “autoriza” a criação das normas “positivas”, e respalda a sua validade e do sistema jurídico, simultaneamente proporcionando um “recorte epistemológico” e “hierárquico-limite” no sistema.

Para Kelsen, nesse sentido, a norma fundamental, é uma norma jurídica, não havendo de se tratar de uma abertura normativa “subjetiva de preferência momentânea (política ou moral (justiça), mas a condição jurídico-gnoseológica que possibilita fundar a cadeia de validade e descrever um sistema jurídico diante de uma ordem globalmente eficaz”.20

Retomando-se o excerto colado no início dessa seção, conclui-se que, Kelsen nunca tencionou em construir uma “teoria do Direito puro”, mas, sim, uma “teoria pura do Direito”. A norma fundamental, nesse sentido, é inserida nesse propósito teórico, de “Ciência autônoma do Direito”, enquanto caráter de uma “observação/descrição de um sistema jurídico válido”, e como fechamento epistemológico da teoria jurídica então em construção (validade e univocidade de um ordenamento). Essa tentativa de “fechamento”, de “driblar” o Trilema de Münchausen, a propósito, é percebida sendo “intentada” em relação à própria noção de norma fundamental, quando Kelsen postula o “argumento da primeira constituição e da primeira norma fundamental” e, lado outro, que a “verdadeira norma fundamental é oriunda da norma fundamental do direito internacional”.





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