Da teoria geral aos novos direitos


A QUESTÃO DE LEGITIMIDADE PARA O EXERCÍCIO DA INTERPRETAÇÃO



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A QUESTÃO DE LEGITIMIDADE PARA O EXERCÍCIO DA INTERPRETAÇÃO

Percebe-se, pois, que a atividade interpretativa no judiciário encontra diversos embates quanto à sua justificação, frente às questões políticas, e a sua legitimidade para exercício em um contexto democrático. Tais questões encontram suas justificativas majoritária nas tensões entre o voto popular que legitima congressistas, chefes de executivo dentro de um processo político majoritário e a falta dessa legitimidade democrática conferida ao judiciário ao exercer a interpretação constitucional, tangenciando muitas vezes o ativismo judicial, autocontenção e diversas discussões fomentadas por esse embate.50

No tocante à essas questões, o ativismo judicial diz respeito à maior participação do judiciário na concretização de valores e fins constitucionais que acabam por obter maior interferência em outros poderes principalmente no âmbito de aplicar expressamente a constituição em casos não contemplados pelo texto, declarar a inconstitucionalidade com critérios menos rígidos ou impor condutas51 e abstenções ao poder público principalmente em matéria de políticas públicas. Por outro lado, a autocontenção judicial, é quando o judiciário procura reduzir ao mínimo a interferência em outros poderes, realizando o oposto do ativismo judicial, o que se constata ter sido muito presente no ordenamento anterior a Constituição de 1988.52

Por fim, chega-se à questão levantada por Barroso, em sua doutrina, quanto ao fato de que os membros do legislativo e os chefes do executivo são eleitos pela vontade







49 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construçãodo novo modelo. 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 170.

50 Ibid., p. 172.

51 Ressalte-se: “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). 2. Agravo a que se nega provimento” (RE 892590 AgR-segundo- Relator Min. Barroso, 2016)

52 BARROSO, op. cit., p. 172

popular, o que não ocorre com os membros do judiciário, eleitos por critérios técnicos e, sendo assim, pergunta-se: onde estaria o fundamento para o judiciário sobrepor vontades em relação aos outros poderes? A resposta, como salienta o autor, já está assente na doutrina constitucional no tocante à produção de um constitucionalismo democrático, vez que, no tocante a essa questão, a Carta Magna exerce dois papeis fundamentais, um deles é justamente proporcionar segurança à participação política e fazer valer o governo da maioria53

Contudo, dessa discussão emerge o conceito de democracia contraposto entre Bobbio e Habermas, em que, para aquele a democracia vale-se da regra da maioria, ou seja, critérios quantitativos; já para Habermas, a democracia segue o critério qualitativo, dentro da lógica da racionalidade comunicativa, mostrando que para ele, deve haver uma conexão entre autogoverno do povo e os direitos fundamentais.54 Nesse sentido, Barroso traz um questionamento ao critério majoritário: se em uma sala há dez cristão e dois mulçumanos, a maioria decidindo contra os mulçumanos, aqueles estão legitimados a jogar os mulçumanos pela janela, vez que assim a maioria decidiu? A resposta só poderia ser negativa, uma vez que aí encontra-se o segundo papel da Constituição, qual seja, proteger valores, preceitos e direitos fundamentais, ainda que isso seja contrário à vontade de quem tem mais votos.55

Dessa forma, advoga-se pela menor pró-atividade judicial quando o processo político majoritário se desenvolve de forma efetiva, com debate público amplo. Contudo, quando esse processo político é emperrado por forças minoritárias, mas com grande influência, ou as circunstâncias históricas são suficientes para emperrar ou suprimir a defesa de direitos fundamentais, nessas situações faz-se necessária a participação do judiciário, principalmente o tribunal constitucional, a fim de fazer avançar direitos políticos e sociais.56







53 Ibid., p.173.

54 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 11.ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2019. p.322.

55 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construçãodo novo modelo. 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. P. 173

56 Ibid., pp. 173-174




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