Da teoria geral aos novos direitos


OS EMBATES TEÓRICO METODOLÓGICOS À INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL



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OS EMBATES TEÓRICO METODOLÓGICOS À INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Há de se perceber que a discussão que diz respeito ao uso de tal atividade pelo judiciário é um tanto polêmica no meio publicista, vez que tangencia ou aproxima-se do ativismo judicial, uma possível ameaça à separação de poderes. Ante esta situação, vale algumas digressões apresentadas por Paulo Bonavides ao tratar das teorias Formal e Material da Constituição.







43 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 164-166.

44 Ibid., p. 174

45 Ibid., p. 174

Assim, dentro de um contexto formalista que chega às últimas consequências com Kelsen e o positivismo jurídico da Escola de Viena, a Constituição possui um fator que a reduz à legalidade, a um catálogo, à técnica de organizar e exteriorizar direitos, adquirindo um viés neutro e apolítico, amparado por uma linha que atribui total poder ao legislador, visto que o Estado (e seus componentes, como consequência) são regidos eminentemente por normas jurídicas. Outrossim, para esse positivismo jurídico, o intérprete da constituição deve ater-se à norma, com uma aplicação lógica, uma operação de subsunção, visto que cabe ao constituinte, e não ao intérprete, a mudança na constituição.46

Em se tratando da teoria constitucional, no prisma material ou antiformalista, tem- se a representação de Carl Schmitt, com seu decisionismo, e a Escola de Zurique. Há, na Teoria Material, forte oposição ao formalismo separador da norma à realidade social. Para Schmitt, há uma distinção fundamental entre a Constituição e a lei da Constituição, ou seja, para o autor, é impossível dissolver a constituição no campo de leis constitucionais apartadas da realidade, visto que é a unidade política quem introduz novas formas fundamentais de organização, mostrando um viés político presente na Constituição nesse prisma material.47

Contudo, Luís Roberto Barroso ainda traz semelhante discussão, com outros atores, na Alemanha, entre o método clássico de Interpretação Constitucional, em que há uma atividade puramente técnica, e a hermenêutica concretizadora, que leva em conta a realidade fática e as percepções fenomênicas do agente intérprete. Do mesmo modo, nas teorias constitucionais americanas, há a corrente do interpretativismo, negando qualquer atividade criadora por parte do juiz, e o não interpretativismo, através da qual os intérpretes judiciários podem recorrer à elementos externos ao texto constitucional, opondo-se ao textualismo e ao originalismo.48

Por fim, no tocante à atividade interpretativa em âmbito americano, Barroso apresenta o pragmatismo de uma interpretação evolutiva presente nas cortes em questão, atividade esta que considera uma função criadora por parte do judiciário e entende a Constituição como um documento passível de constantes mudanças a fim das normas e precedentes serem adaptados para compatibilizá-los às mudanças sociais. Em virtude




46 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2011.pp. 171-174

47 Ibid., pp. 175-176.

48 BARROSO, op. cit., p. 170

desta atividade, foi possível que, sob a mesma Constituição, a Corte americana, anos depois, deslegitimasse a segregação racial presente em decisões anteriores e passasse a entendê-la como injustificável a partir do caso “Brown vs. Board of Education”.49





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