Da teoria geral aos novos direitos


CONSIDERAÇÕES SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL



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CONSIDERAÇÕES SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL

Nota-se, ab initio, conforme propõe Bernardo Gonçalves, que as Emendas Constitucionais apresentam -se como espécies normativas primárias 5 propostas sob processo legislativo especial, tanto no que diz respeito ao aspecto procedimental quanto ao quórum, além de que, quando aprovadas, elas viram normas na mesma hierarquia constitucional pois integram-se à Carta Magna, ainda que as mesmas estejam sujeitas ao controle de constitucionalidade, o que não ocorre com as normas propostas pelo constituinte originário.6

Ademais, como salienta Alexandre de Moraes, o constituinte de 1988, quando admitiu a possibilidade de alteração da norma constitucional, diferiu seu processo legislativo das demais normas, deixando clara a dificuldade para alterá-la e, com isso, expressando o aspecto rígido da Constituição Federal e sua supremacia perante a ordem constitucional. Outrossim, o controle de constitucionalidade ao qual a norma se sujeita, justifica-se pela necessidade de a Emenda à Constituição obedecer a mandamentos previamente arrolados no artigo 60 do texto, aos quais, descumpridos, vão contra as limitações impostas ao poder reformador em questão.7

Com isso, tendo em vista as limitações citadas, bem como o fato de as Emendas fazerem parte do processo legislativo, passa-se a comentar alguns pontos de interesse do presente texto.



Primeiramente, no tocante à iniciativa, tem-se que há legitimados para tal, os quais estão arrolados no art. 60, I, II, III, CF/888, assim, sendo proposta por agentes diversos





5 Espécies normativas originadas do processo legislativo, estão alocadas no art. 59 da Constituição Federal. Assim, essas espécies legislativas constituem normas que atribuem algo novo ao ordenamento, “constitutivas de direito novo”, diferindo-se, por exemplo, dos decretos regulamentares editados pelo Poder Executivo, os quais são tidos como espécies normativas secundárias. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 11.ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2019. p. 1260.

6 Ibid., p. 1304.

7 MORAES, op. cit. p. 660.

8 Art.60, CF, 1988. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I- de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II- do Presidente da República; III- de

dos apresentados, tem-se uma inconstitucionalidade formal. Posteriormente, na fase constitutiva, a mesa da casa iniciadora recebe a PEC e encaminha à CCJ da mesma casa; esta encaminha a uma comissão especial, a qual conduz para ser aprovada em dois turnos na mesma casa; caso aprovada com 3/5 dos membros da casa em cada turno, tem-se o encaminhamento da PEC a outra casa, a qual deverá encaminhar à CCJ da casa e, então, passar ao plenário para ser aprovada, com 3/5 dos votos dos membros da casa, em dois turnos de votação.9

Ademais, um outro aspecto a ser levado em conta é o art. 60, §5º, CF postulando que se a matéria constante de proposta de emenda for rejeitada ou havida por prejudicada, não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 10

No que se refere às limitações ao poder de reforma, Paulo Bonavides assevera que, por tratar-se de um poder constituinte derivado, automaticamente já é um poder sob limitações, sejam elas explícitas, quando o legislador originário previu a estabilidade ou inibiu a quebra de princípios básicos; ou implícitas, quando, ainda que não transcritos no texto constitucional, pode-se inferi-los a partir de uma interpretação sistemática decorrente de princípios e do espírito da Constituição, com isso, inibindo qualquer substituição do poder constituinte derivado pelo originário.11

Dessa forma, dentre os limites expressos, tem-se as limitações temporais, circunstanciais e materiais como formas de assegurar o caráter rígido, fazendo valer a segurança jurídica, conforme apresentado.

Em se tratando das limitações temporais, sua aplicabilidade e relevância, Paulo Bonavides, em uma perspectiva comparada, traz exemplos das Constituições francesas anteriores ao século XX, as quais, com frequência, obstaculizavam o poder de reforma a ser exercido a fim de consolidar as mudanças surgidas, vez que as novas instituições não tinham o tradicionalismo superado, bem como não tinham o assentimento dos governados mediante as inovações trazidas. Assim, ele ressalta o caso da Constituição revolucionária de 1791, a qual suprimiu qualquer reforma pelas duas primeiras legislaturas, tentando torná-la intocável. Contudo, a Carta não durou nem um ano, assim como a Constituição francesa do Ano III, que inibiu as reformas por um período tal que essas somente




mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros



9 FERNANDES. Op. cit., 1305

10 BRASIL, Constituição Federal, 1988.

11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2011. pp. 198- 202.

aconteceriam dentro de nove anos. Todavia, os acontecimentos e os anseios pela mudança sobrepuseram-se diante a norma e, então, advém o Golpe do 18 Brumário, mostrando a falibilidade da tentativa de tornar as constituições intocáveis frente aos fatores sociais em voga na época.12

Contudo, no que diz respeito à limitação temporal e a Constituição de 1988, José Afonso da Silva afirma que a previsão não é muito presente nas constituições brasileiras, visto que apenas na Constituição do Império tinha previsto essa limitação em seu art.174, o qual propunha que somente após quatro anos de sua vigência a mesma poderia ser reformada, mostrando uma semelhança com os objetivos franceses supramencionados, apesar de a Constituição do Império ter durado de 1824 à 1891.13

Quando se trata de limitações circunstanciais, essas dizem respeito às circunstâncias históricas e excepcionais sob as quais todo país está sujeito a passar, o que tornariam ilegítimo qualquer procedimento de reforma constitucional que viesse a ser posto. Assim, em uma perspectiva histórica e comparada, ele cita o ocorrido com a Constituição francesa de 1946, a qual, em virtude das lembranças históricas da República de Vichy, quando a França, invadida pelos exércitos alemãs, teve suas Leis Constitucionais da III República reformuladas e, com isso, a nova Constituição tratou de interditar a revisão constitucional nos casos de ocupação do território. Outrossim, resgata, o autor, a Constituição francesa de 1958, que vedava a possibilidade de revisão mediante hipótese de atentado à integridade do território, bem como houve tal vedação circunstancial expressa na Constituição brasileira de 1967, a qual impedia a reforma constitucional durante vigência do estado de sítio.14

No que tange a previsão constitucional da Carta de 1988, esta dispõe, em seu art. 60, §1º, que “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”15

Há, também, no ordenamento pátrio, vedações materiais ao poder de reforma. Essas aparecem desde a Constituição de 1891 quando, por exemplo, impedia reforma na constituição de matéria tendente a alterar a forma republicana de governo ou a forma federativa de Estado. Todavia, a Constituição de 1988 retirou a forma republicana como limitação material da constituição, assim, rememora-se o fato de que houvera uma





12 Ibid., p. 199.

13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2008. pp. 64-65.

14 BONAVIDES, op.cit., p.20o

15 BRASIL, Constituição Federal, 1988.

previsão para o eleitorado definir, no dia 7 de setembro de 1993, através de plebiscito, a forma e o sistema de governo que vigorariam no país, previsto no art. 2º do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).16

Com isso, o texto constitucional deixa claro que não poderá ser objeto de deliberação aquela proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direito, secreto, universal e periódico; a separação de poderes, assim como os direitos e garantias individuais.17

Importante assinalar, também, uma observação feita por Manoel Gonçalves Ferreira Filho para com a relevância das limitações materiais. Ao passo que as limitações circunstanciais e temporais, estas quando presentes, apenas postergam, retardam ou impedem em caráter temporário a mudança, as limitações materiais impedem, de fato, essas mudanças na ordem vigente.18 Daí a discussão se prolongar até que ponto haveria a possibilidade de dupla revisão ou alterações nas cláusulas pétreas sob a vigência da atual Constituição.



Assevera, ainda, José Afonso da Silva, que as limitações supracitadas estão dispostas dentre aquelas limitações materiais explícitas, o que propõe, como consequência, a existência de limitações implícitas ao poder de reforma via Emenda Constitucional. Com isso, o autor traz uma importante discussão sobre o plebiscito previsto no art. 2º do ADCT, o qual propôs uma votação sobre a forma de governo e, na qual, a maioria esmagadora optou pela forma republicana em detrimento da monárquica. O autor coloca-nos uma questão a respeito da possibilidade de uma Emenda, sob a vigência da Constituição de 1988, deliberar sobre instauração da forma monárquica, vez que essa não é uma limitação explícita no artigo 60, §4º da CF.19

Diante o que foi apresentado, a resposta só poderia ser negativa, para o autor, pelo fato de que, conforme assim argumenta, os fundamentos justificadores da República continuam expressos no texto constitucional, os quais estiveram afastados a fim de que fosse deliberada a votação popular àquela oportunidade. Assim, o povo tendo escolhido a forma republicana, todos os fundamentos limitadores às mudanças no sentido apresentado estariam com sua vigência reestabelecida, concluindo o autor que essa





16 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2011. pp. 200-201.

17 BRASIL, CF, 1988, art. 60, §4º, I, II, III e IV.

18 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Reforma, revisão e Emenda Constitucional, no Direito brasileiro. Revista de Dir.Adm., v.223. Rio de Janeiro, 2001. p. 62.

19 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2008. pp. 66-67.

limitação não se trataria de mero limite material implícito, mas um impedimento encontrado no contexto constitucional, ainda que não esteja de forma explícita.20

Outrossim, aspecto interessante apresentado por José Afonso, é que o texto constitucional foi preciso ao estabelecer que a limitação por ele imposta não teria uma interpretação no sentido de inibir as propostas que diretamente declarassem abolição da forma federativa ou do voto secreto, por exemplo. O texto deixa claro que é “qualquer forma tendente a abolir”, o que inclui uma vedação a qualquer tentativa, ou melhor, à uma gama de tentativas de modificar o fundamento protegido pelo texto, assim, o autor traz um exemplo no sentido de que os Estados federados regem-se pela capacidade de auto- organização, autogoverno e autoadministração, com isso, qualquer Emenda que retire parcela desse fundamento de autonomia apresenta uma tendência a abolir a forma federativa de Estado, não podendo, pois, ser deliberada.21

Contudo, advogando por uma sutil flexibilidade às mudanças advindas, Manoel Gonçalves Ferreira Filho ressalta a possibilidade de reinterpretar os termos constantes de limitações materiais, desde que não sejam suprimidos os princípios fundantes daqueles limites. Assim, é possível uma alteração no regime de aplicação, sem, contudo, ir contra a proibição ali expressa e cita um exemplo constante na proibição de deliberar sobre propostas tendente a abolir forma federativa, prevista no regime constitucional de 1946, previsão tal que não impediu uma reforma tributária que acertadamente afetou a autonomia dos Estados.22

Assim, tendo em vista a existência de limitações materiais explícitas e implícitas, bem como os referidos exemplos; tem-se que as limitações materiais implícitas são bem admitidas pela doutrina pátria, encontrando em Nelson de Sousa Sampaio23 uma das boas defesas. Assim, elas têm sido admitidas pela doutrina pátria com relevante abrangência, encontrando, contudo, em José Afonso, uma crítica no sentido de haver uma ampliação das hipóteses de limitações materiais expressas que acabam inibindo o reconhecimento das limitações materiais implícitas, como é o caso de o texto constitucional enumerar determinadas matérias de direitos fundamentais como insuscetíveis de emenda. Cita, ainda, o autor, três, de quatro possibilidade trazidas por Nelson Sampaio do que são as
20 Ibid., p.67.

21 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2008. pp. 66-67.

22 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Reforma, revisão e Emenda Constitucional, no Direito brasileiro. Revista de Dir.Adm., v.223. Rio de Janeiro, 2001. p. 67.

23 Apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª edição. São Paulo- SP. Malheiros Editores. 2008. P.68

limitações materiais implícitas, quais sejam: aquelas referentes ao titular do poder constituinte, ao titular do poder reformador e aquelas relativas ao próprio processo de emenda, visto que, nessas situações, se estas pautas pudessem ser alteradas pelo poder constituído, não haveria motivos para a existência de limitações circunstanciais ou materiais a esse poder.24

Somado a isso, guardando certa semelhança com as limitações implícitas, Paulo Bonavides traz as limitações tácitas, de forma oposta às expressas, com a ideia de aquelas serem referentes à extensão da reforma, à modificação do processo revisional ou até mesmo uma possível substituição do poder constituinte derivado pelo reformador. Diante tais hipóteses, o autor assinala que o poder revisor, por exemplo, ainda que não esteja explicitamente enumerada sua limitação, infere-se, do ordenamento e seus fins, exclusa a possibilidade de a revisão ser total, visto que a mesma viria sub-rogar um ordenamento e esse ordenamento sub-rogado seria, ilogicamente, permissivo para com sua sub-rogação. Adverte, ainda, o autor, que a implícita vedação a determinadas reformas parciais que tenderiam a modificar toda a ordem constitucional, mediante simples supressão de artigos sustentáculos de princípios básicos, é extrema significância, visto que seriam as reformas totais feitas pelas parciais os sustentáculos de ideologias totalitárias como na Itália fascista, Alemanha nacional-socialista e em determinadas democracias populares e marxistas.25

Por fim, no tocante às limitações tácitas, o autor propõe um questionamento se o poder de revisão possui competência para reelaborar o próprio instituto da revisão, restando apenas uma resposta negativa pela maioria dos publicistas, pois seria um típico caso de substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário, vez que somente esse último é dotado de capacidade soberana e ilimitada para alterar tais processos.





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