Curso de direito administrativo



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refundida, ampliada e

até a Emenda Constitucional

atualizada 35, de 20.12.2001

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

(c) CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

Como Elementos de Dfreito Administrativo ia edição, ~a tiragem, 1980; 2" tiragem, 1981; 3~ tiragem, 1983;

4~ tiragem, 1984; 5~ tiragem, 1986; 6~ tiragem, 1987;

7" tiragem, 1988; 2" edição, i" tiragem, 01.1991; 2" tiragem,

03.1991; 3" edição, 1992.

Como Curso de Direito Administrativo

4~ edição, 1993; 5" edição, 1994; 6~ edição, 02.1995;

7a edição, 11.1 995; 8" edição, 04.1 996; 9~ edição, 06.1997;

ic~' edição, 01.1998; ija edição, 02.1999;

12" edição, 1" tiragem, 01.2000; 2" tiragem, 05.2000;

13~ edição, 01.2001.

ISBN: 85-7420-325-4

Direitos reservados desta edição por

MALHEIROS EDITORES LTDA.

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Composição

Acqua Estúdio Gráfico Ltda.

Capa

Nadia Basso



Impresso no Brasil

Printed iii Brazil

02-2002

À Weida, doce companheira e constante estimuladora de meus

estudos, com imenso amor

NOTA À 14~ EDIÇÃO

Nesta edição, efetuamos algumas alterações na estrutura do li-

vro e não apenas na seqüência dos capítulos: os que tratavam do

"Controle da Administração Pública" e da "Prescrição no Direito

Administrativo" passaram para o final.

A bem de uma melhor ou, talvez, apenas, mais explícita siste-

matização, dividimos o Curso em cinco "Partes", cada qual reunin-

do os capftulos que correspondiam a um mesmo agrupamento temá-

tico; assim: "Introdução", "Os sujeitos do Direito Administrativo",

"As vias técnico-jurídicas de ação administrativa", "As atividades

administrativas" e "O controle da Administração e a responsabili-

dade do Estado", tudo conforme consta do Sumário deste Curso.

Cada um destes agrupamentos temáticos foi precedido de uma

explicação muito breve sobre o que neles seria desenvolvido.

Com a divisão em "Partes", buscamos indicar o fio lógico pre-

sidente do tratamento dos temas, prevenindo a desagradável sensa-

ção de um simples amontoado de capítulos. Com as explicações

breves contidas no início de cada uma delas, objetivamos, à moda

das obras gerais francesas, dar ao leitor uma notícia do que encon-

traria a seguir, oferecendo-lhe como que um supino resumo prévio

dos assuntos ao diante desenvolvidos. E claro que todas estas alte-

rações foram antes de forma de apresentação do que de conteúdo.

Afora isto, houve as atualizações de praxe e que alcançaram até

o final de dezembro próximo passado, bem como alguns acrésci-

mos, tal como de hábito temos feito a cada nova edição. O mais per-

ceptível deles é o que está na abertura do primeiro capítulo: uma

noção do que é o Direito Administrativo, qual o seu objeto e o que

se deve entender por "função administrativa". Merece referência,

também, a inclusão de algumas singelas noções sobre a chamada

"supremacia especial" da Administração no capítulo "Poder de

polícia", tanto como a transmigração, dele para o capítulo "Desa-

propriação", das referências à servidão administrativa e à requisi-

8 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ção, as quais ainda receberam alguns acréscimos, conquanto pouco

desenvolvidos.

Finalmente devem ser registrados nossos agradecimentos à

profa. Dinorá Musetti Grotti pela valiosa colaboração nas atualiza-

ções legislativas; à dra. Dirce Toshie Toma, que nisto desincumbiu-

se com extremado desvelo, conferindo comigo todas as referências

a textos legais; e à profa. Weida Zancaner, pela colaboração exce-

lente na atualização do índice remissivo. Escusa dizer que as falhas

acaso remanescentes são de minha exclusiva responsabilidade.

São Paulo, janeiro de 2002

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

SUMÁRIO


Nota à 14~ edição . 7

PARTE 1-INTRODUÇÃO

Capftulo 1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O

REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO

1 - As funções do Estado.....................27

II - Os critérios de distinção das funções do

Estado...................................30

III - A função política ou de governo..........34

IV - O Direito Administrativo.................35

V - O regime jurídico administrativo.........36

VI - Conteúdo do regime jurídico-administrativo

a) Supremacia do interesse público sobre o privado,

41; b) Indisponibilidade, pela Administração, dos

interesses públicos, 45

VII - Valor metodológico da noção de regime

administrativo...........................60

Capftulo II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1 - Princípios expressos e implícitos........68

JQ) Princípio da supremacia do interesse público

sobre o interesse privado, 69 (Conceito de interesse

público, 69; Conseqüências da supremacia do inte-

resse público sobre o interesse privado, 79; A supre-

macia do interesse público e os "poderes" da Admi-

nistração, 80); 2~) Princípio da legalidade, 83; 3Q)

Princípio da finalidade, 89; 4Q) Princípio da razoa-

bilidade, 91; 5~z) Princípio da proporcionalidade,

lo CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

93; 6'~) Princípio da motivação, 94; 7~Q) Princípio da

impessoalidade, 96; 8~) Princípio da publicidade,

96; 9'~) Princípios do devido processo legal e da

ampla defesa, 97; 1O'~) Princípio da moralidade

administrativa, 101; 11(1) Princípio do controle judi-

cial dos atos administrativos, 102; 12v) Princípio da

responsabilidade do Estado por atos administrati-

vos, 103; ]3Q) Princípio da eficiência, 104; ]4Q)

Princípio da segurança jurídica, 104

II - Restrições excepcionais ao princípio da

lega lidade

a) Medidas provisórias, 107; b) Estado de defesa,

116; c) Estado de sítio, 117

PARTE II OS SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Capítulo III -A ORGANIZA ÇÃO ADMINISTRATIVA

- Os órgãos e as competências públicas.............121

Orgãos públicos, 122; Classzficação dos órgãos,

123; Competências públicas, 124 (Conceito de com-

petência, 126).

II - Insurgência na via administrativa contra o

exercício das competências: pedido de

reconsideração, recurso hierárquico,

reclainação administrativa, representação e

denúncia...............................128

III - Centralização e descentralização

administrativa.........................131

Desconcentração, 132; A hierarquia e os poderes

do hierarca, 132; Distinção entre descentralização

e desconcentração, 133; O controle, 133

IV - Organização administrativa da União:

Administração direta e indireta........134

Administração direta da União, 135; Critério das-

s~ficador do Decreto-lei 200, 136

Capítulo IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA

E ENTIDADES PARALELAS

-Autarquias

Conceito, 139; Regime jurídico, 140 (a) Relações

com a pessoa que as criou, 141; b) Relações com

terceiros, 144; c) Relações internas, 147); Autar-

SUMÁRIO


quias especiais ou sob regime especial, 148; Agên-

cias reguladoras, 149; Agências executivas, 158

II - Fundações públicas

Conceito legal: impropriedade, 160; Natureza das

fundações públicas, 163

III - Empresas públicas e sociedades de economia

mista

Conceito de empresa pública, 164 (Conceito legal:



impropriedade, 164); Conceito de sociedade de

economia mista, 168 (Conceito legal: impro-

priedade, 169); As diferenças entre empresas públi-

cas e sociedades de economia mista, 170; Natureza

essencial de empresas públicas e sociedades de

economia mista: conseqüências, 171; Critérios

para interpretação do regime jurídico das empre-

sas do Estado, 174; Espécies de empresas públicas

e sociedades de economia mista, 175; Empresas

estatais e concessão de serviço público, 176; A

peculiaridade de regime das estatais em confronto

com as pessoas de Direito Privado. Normas consti-

tucionais, 178; O regime jurídico das empresas

estatais, 181 (a) Relações com a pessoa que as

criou, 181; b) Relações com terceiros, 185; c)

Relações internas, 197)

IV - Figuras jurídicas introduzidas pela Reforma

Administrativa.............................199

Contrato de gestão, 200; Contratos de gestão entre

Estado e entidades da Administração indireta, 202

(O art. 37, § 8~, da Constituição, 207; Contrato entre

órgãos?, 209); Contratos de gestão entre o Estado

e as "organizações sociais ", 211; Organizações

sociais, 211; Organizações da sociedade civil de

interesse público, 217

Capítulo V - SERVIDORES PÚBLICOS

-Agentes públicos......................................219

II - Classificação dos agentes públicos........222

a) Agentes políticos, 222; b) Servidores estatais,

223 (Servidores públicos: conceito e espécies, 223;

Servidores das pessoas governamentais de Direito

Privado, 225); c) Particulares em colaboração com

a Administração, 225

12 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

III Os servidores estatais na Constituição: titulares

de cargos e ocupantes de empregos...........226

a) Cargos públicos, 226; b) Funções públicas, 227;

c) Empregos públicos, 228

IV - Natureza da relação jurídica entre os

titulares de cargos e o Poder Público.......228

V - Natureza da relação jurídica entre os ocupantes

de emprego e as entidades governamentais....229

VI - Âmbito de aplicação do regime de emprego e do

regime de cargo.............................230

VII - Objeto das normas constitucionais sobre

pessoal.....................................236

VIII - Normas de contenção de despesas com os

servidores estatais

a) Limite global de despesas com pessoal, 237; b)

Previsão orçamentária e na lei de diretrizes para

alterações, 241; c) Proibição a União e Estados de

aportarem recursos a outros níveis de governo para

despesas de pessoal, 242

IX - Normas relativas à remuneração dos servidores

a) Criação de remuneração por subsídios, 242; b)

Limite de remuneração, 243; c) Vencimentos do Exe-

cutivo como paradigma para o Legislativo e o Judi-

ciário, 247; d) Proibição de vinculação de venci-

mentos, 247; e) Cálculo de acréscimos pecuniários,

247; f) Uniformidade na data e nos índices para

revisão geral da remuneração dos servidores públi-

cos, 247; g) Exigência de lei para fixa ção ou altera-

ção da remuneração, 248

X - Normas constitucionais sobre o regime jurídico

dos servidores estatais (titulares de cargos ou

empregados).................................249

a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso

público, 249 (Admissão e dispensa nas estatais,

252); b) Contratação excepcional sem concurso,

253; c) Direito de greve e de sindicalização, 254; d)

Proibição de acumulação remunerada, 254; e) San-

ção por improbidade administrativa, 256

XI - Regime constitucional dos servidores públicos

titulares de cargos.........................256

a) Irredutibilidade de vencimentos, 256; b) Alguns

direitos equivalentes aos dos empregados, 257; c)

SUMÁRIO 13

Estabilidade, 257; d) Disponibilidade, 258; e) Apo-

sentadoria e proventos, 259 (A contribuição previ-

denciária prevista pela Lei 9.783/99, 261); f) Revi-

são de proventos, 265; g) Pensão por morte, 265;

h) Situação dos atuais servidores, 266

XII - Os cargos públicos.......................268

a) Criação e extinção. Declaração de desnecessida-

de, 268; b) Classificação dos cargos, 269 (Cargos

em comissão, 269; Cargos de provimento efetivo,

270; Cargos vitalícios, 271); c) Lotação dos cargos

e "redistribuição ", 271

XIII - O provimento em cargo público: conceito

e formas..................................272

a) Provimento autônomo ou originário, 272 (No-

meação, 272; Posse, 273); b) Provimentos deriva-

dos, 274 (Provimento derivado vertical (promoção),

274 (provimento derivado horizontal (readaptação),

275; Provimento derivado por reingresso (reversão,

aproveitamento, reintegração e recondução), 275)

XIV - Direitos e vantagens dos servidores públicos

estatutários..............................276

a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente

o servidoi 276 (Direitos e vantagens de ordem

pecuniária, 276; Direitos de ausência ao serviço,

278; Aposentadoria, 284); b) Direitos e vantagens

em prol de dependentes do servidot 284

XV - Deveres e responsabilidades dos servidores

públicos estatutários.....................285

Prescrição, 288

XVI - Sindicância e processo administrativo....289

XVII - Limites ao poder de emendar a Constituição e a

situação dos atuais servidores alcançados pela

Emenda 19.................................293

PARTE III - AS VIAS TÉCNICO-JURÍDICAS

DEAÇÃO ADMINISTRATIVA

Capítulo VI - O REGULAMENTO NO DIREITO

BRASILEIRO

- Introdução..........................................303

- Conceito de regulamento no Direito brasileiro.. 305

III - Diferenças entre lei e regulamento no Direito

brasileiro................................305

14 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

IV - O regulamento ante o princípio da legalidade

no Brasil......................................306

V - Finalidade e natureza da competência

regulamentar...................................312

VI - Limites ao regulamento no Direito brasileiro:

a delegação legislativa disfarçada.............316

VII - O objeto da competência regulamentar...........321

VIII - Diferenças entre lei e regulamento

quanto às garantias do administrado............328

IX - Resoluções, instruções e portarias.............331

Capftulo VII -ATOS ADMINISTRATIVOS

1 - Considerações introdutórias

a) Distinção entre fatos jurídicos e atos jurídicos,

333; b) O problema da conceituação do ato admi-

nistrativo, 337

II -Atos da Administração e atos administrativos ... 337

III - Conceito de ato administrativo.................339

IV - Perfeição, validade e eficácia.................341

V - Requisitos do ato administrativo...............344

VI - Elementos do ato

Conteúdo, 347; Forma, 348

VII - Pressupostos do ato

1) Pressupostos de existência, 348; 2) Pressupostos

de validade, 350: A) Sujeito (pressuposto subjetivo),

350; B) Motivo (pressuposto objetivo), 350 (Motivo

do ato e motivo legal, 351; Motivo e móvel, 352; O

papel da vontade no ato administrativo, 353; Moti-

vo e motivação, 354; O dever de motivar e as con-

seqüências de sua violação, 354; Teoria dos motivos

detenninantes, 357); C) Requisitos procedimentais

(pressuposto objetivo), 357; D) Finalidade (pressu-

posto teleológico), 357 (Teoria do desvio de poder,

359); E) Causa (pressuposto lógico), 360; F) For-

malização (pressuposto fonnalístico), 363

VIII - O silêncio no Direito Administrativo...........364

IX -Atributos dos atos administrativos..............367

Casos em que cabe executoriedade, 372; Defesas

contra a executoriedade, 373

X - Class~fiçação dos atos administrativos.........373

a) Quanto à natureza da atividade, 373; b) Quanto

à estrutura do ato, 374; c) Quanto aos destinatários

SUMÁRIO 15

do ato, 374; d) Quanto ao grau de liberdade da

Administração em sua prática, 375; e) Quanto à

função da vontade administrativa, 375; f~ Quanto

aos efeitos, 376; g) Quanto aos resultados sobre a

esferajurídica dos administrados, 376; h) Quanto à

situação de terceiros, 377; i) Quanto à composição

da vontade produtora do ato, 377; j) Quanto à for-

mação do ato, 378; 1) Quanto à natureza das situa-

ções jurídicas que criam, 378; m) Quanto à posição

jurídica da Administração, 379 XI - Vinculação e discricionariedade..............380 XII - Atos administrativos "iii specie"

Em função do conteúdo, 387; Como formas de

manifestação de outros atos, 389 XIII - Procedimento administrativo..................391 XIV - Panorama da extinção dos atos

administrativos..............................393 XV - Revogação

Conceito, 397; Sujeito ativo da revogação, 397;

Objeto da revogação, 398; Fundamento da revoga-

ção, 399; Motivos da revogação, 401; Efeitos da

revogação, 402; Natureza do ato revogadoi 403;

Limites ao poder de revoga!; 404; Revogação e inde-

nização, 405 XVI - Invalidade dos atos administrativos..........407

Sujeitos ativos da invalidação, 408; Objeto da

invalidação, 408; Fundamento da invalidação,

409; Motivo da invalidação, 409; Efeitos da invali-

dação, 410; Classificação da invalidade segundo a

doutrina brasileira, 410; Atos irregulares, 414;

Comentários às diferentes teorias, 414; O grau de

intolerância em relação a categorias de atos invá-

lidos, 415; Convalidação, 417; Convalidação e

invalidação: poder ou dever?, 418; Identificação

dos atos inexistentes, dos nulos e dos anuláveis,

421; Regime dos atos inválidos, 422; Invalidação e

dever de indenizai 422 (Direito de resistência con-

tra atos inválidos, 424) XVII - Regime jurídico dos atos inexistentes, dos

nulos e anuláveis: comparação................425 XVIII - Diferenças entre revogação e invalidação.....427

16 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Capítulo VIII - O PROCEDIMENTO (OU PROCESSO)

ADMINISTRATIVO

1 - Conceito de procedimento administrativo 428

Procedimento e ato complexo, 434

II - Requisitos do procedimento..............435

III - Importância do procedimento administrativo.

Atualidade do tema.......................436

IV - Objetivos do processo ou procedimento...439

V - Espécies de procedimento................440

VI - Fases do processo ou procedimento.......442

VII - Princípios do procedimento..............443

VIII - Fundamentos constitucionais dos princípios do

procedimento administrativo..............447

IX - Obrigatoriedade da adoção de procedimento

administrativo formalizado...............452

X - O processo (ou procedimento) na

legislação federal.......................453

Ambito de abrangência, 454; Competência, 454;

Princípios do processo e garantias do administrado,

455; Seqüência processual, 460; Prazos processuais,

463; Revogação, anulação e convalidação, 464

Capítulo LX - LICITAÇÃO

1 - Conceito efinalidades...................466

II -A legislação sobre licitação.............469

Normas gerais de licitação e contratos, 473

III - Os princípios da licitação..............474

IV - Quem está obrigado a licitar............477

V - Os pressupostos da licitação............479

VI - O objeto licitável, a dispensa e a inexigibilidade

de licitação.............................480

Bens singulares, 481; Serviços singulares, 482; Sis-

tematização legal dos casos excludentes de licita-

ção, 482; Os casos qualificados pela lei como de

licitação dispensável, 483; Inexigibilidade de licita-

ção, 486; Serviços técnicos de natureza singular~

488; Justificação de dispensas e de inexigibilidade,

491; Licitação proibida, 491

VII - Modalidades da licitação................492

Prazos eformas de publicidade nas modalidades de

licitação, 498; Comparação entre concorrência,

tomada de preços e convite, 499; Pregão e consul-

SUMÁRIO 17

ta, 500 (Procedimento do pregão, 501); Registros

cadastrais, 505; O registro de preços, 506; Comis-

sões de licitação, 507; Licitações de grande vulto e

licitações de alta complexidade técnica, 508; Alie-

nação de bens, 509; Licitações internas e licitações

internacionais, 510 VIII - Etapas interna e externa da licitação........511

Requisitos para instauração de licitação, 511;

Vedações nas licitações, 512 IX - Fases da licitação...........................513

Exame dos afluentes à licitação, 513; Exame das

propostas, 514; Confirmação do resultado e outõrga

do objeto, 515; Esquema analítico das fases, 516;

Seqüência procedimental da concorrência, 516 X -Oedital.......................................519

Vícios do edital, 522 XI -A habilitação.................................523

Documentos substitutivos para habilitação, 528;

Consórcios, 529; Habilitação de empresa estran-

geira em licitação internacional; compras de bens

no Exterio, 530; Comparecimento de um único lici-

tante, 530; Pré-qualificação, 531; Descabimento de

rigorismos inúteis na habilitação, 531; Efeito jurí-

dico da habilitação, 531; Vícios da habilitação, 532 XII - Ojulgamento..................................533

Requisitos das propostas, 534; Objetividade do jul-

gamento, 537; Classificação, 537; Desempate entre

as propostas, 538; Os "tipos" de licitação, 538;

Equanimidade de tratamento entre licitantes estran-

geiros e nacionais, 541; Classificação de uma só

proposta, 541; Vícios da classificação, 541; Efeito

jurídico da classificação, 542 XIII - Homologação e adjudicação....................543 XIV - Regras especiais para licitações com

financiamento internacional e para compras de

bens efetuadas no Exterior...................544 XV - Recursos administrativos.....................544 XVI - O procedimento licitatório e suas

conseqüências................................545

Licitação e direito ao subseqüente contrato, 545;

Revogação da licitação, 546; Anulação da licita-

ção, 547


18 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

XVII - Crimes .

XVIII Licitação e mandado de segurança................549

Capftulo X - O CONTRATO ADMINISTRATIVO

j - Introdução......................................551

Peculiaridades do contrato administrativo, 552

II - O contrato administrativo no Direito francês ... 553

III - O contrato administrativo na doutrina

brasileira......................................555

IV - Conceito de contrato administrativo.............557

V - Características do chamado "contrato

administrativo".................................559

A lógica do contrato administrativo, 560

VI - O contrato administrativo no Direito

Positivo brasileiro.............................561

Alteração unilateral do contrato, 563; Alteração

bilateral do contrato, 564; Extinção unilateral do

contrato, 565; Outras hipóteses de extinção, 565; A

"exceptio non adimpleti contractus ", 566; Prazo e

prorrogação dos contratos, 566; Formalidades do

contrato administrativo, 568; Eficácia dos contra-

tos administrativos, 568; Os pagamentos devidos ao

contratado; correção monetária; reajuste e recom-

posição de preços no Direito Positivo (imprevisão,

fato do príncipe e sujeições imprevistas), 569; San-

ções administrativas e penais por ocasião dos con-

tratos administrativos, 576

VII - Equilíbrio econômico-financeiro do

contrato administrativo.........................577

O âmbito de proteção do equilíbrio econômico-

financeiro e Direito Positivo brasileiro, 580; O con-

trato administrativo e o dever de boa-fé, 583

VIII -A cMusula "rebus sic stantibus"..................585

IX -A teoria da imprevisão...........................586

X -As cláusulas de reajustes de preços..............589

XI - Os reajustes e os índices oficiais..............590

PARTE IV AS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS

Capftulo XI - SERVIÇO PÚBLICO E INTERVENÇÃO NO

DOMINIO ECONÔMICO

1 - Conceito de serviço público.....................599

SUMÁRIO 19

a) Substrato material da noção de serviço público,

602; b) Elemento fonnal caracterizador do serviço

público: seu regime jurídico, 604

II - Titularidade do serviço e titularidade da

prestação.........................................607

III - Serviços públicos e outras atividades estatais .... 608

Serviço público e obra pública, 609; Serviço públi-

co e poder de polícia, 609; Serviço público e explo-

ração estatal de atividade econômica, 611

IV - Serviços públicos por determinação

constitucional....................................612

V - Imposições constitucionais quanto aos serviços

públicos no Brasil................................614

a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do

Estado, 615; b) serviços que o Estado tem obriga-

ção de prestar e obrigação de concedei 615; c) ser-

viços que o Estado tem obrigação de prestcg mas

sem exclusividade, 616; d) serviços que o Estado

não é obrigado a prestal mas, não os prestando,

terá de promover-lhes a prestação, mediante con-

cessão ou permissão, 616

VI - Os serviços públicos e a dubiedade da

expressão "autorização" na Constituição...........616

VII - Limites constitucionais para a caracterização

de um serviço como público........................617

VIII - Intervenção do Estado no domínio econômico.. 619

Atividades privadas sob regime especial, 624; Mo-

nopólio, 626

IX - Serviços públicos e serviços governamentais.......627

Capftulo XII - CONCESSÕES E PERMISSÕES DE

SERVIÇO PÚBLICO E SEUS REGIMES

JURÍDICOS

- Concessão de serviços públicos: conceito

e noções gerais...................................631

A exploração do serviço como forma de remune-

ração, 632; Concessão e permissão de serviço

público na Constituição e as leis editadas para

cumpri-la, 633; Impropriedade das definições

legais, 636; Natureza dos serviços suscetíveis de

serem concedidos, 640; Natureza jurídica da

20 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

concessão de serviço público e suas conseqüên-

cias, 641

II Forma e condições da outorga do serviço

em concessão................................643

Licitação das concessões, 645; O "contrato" de

concessão, 649; Transferência da concessão -

Transferência do controle acionário da concessio-

nária e a subconcessão, 649

III - O prazo nas concessões e sua prorrogação....651

IV - Os poderes do concedente....................654

1' - Os direitos do concessionário...............659

Remuneração do concessionário, 659

VI -As tarifas...................................660

As fontes paralelas (alternativas, complementares)

de receita do concessionário, 663; O equilíbrio eco-

nômico-financeiro na concessão de serviço público

(ou obra pública), 663

VII - Os direitos dos usuários....................669

VIII - Formas de extinção da concessão e seus

efeitos jurídicos...........................670

IX - A reversão dos bens.........................675

X - Síntese da composição patrimonial no

encerramento da concessão...................677

XI - Responsabilidade do concessionário e

subsidi4ria do Estado pelos danos a terceiros

causados em razão do serviço................678

XII - Permissão de serviço público................680

XIII - Situações transitórias na lei de concessões 681

Capftulo XIII - PODER DE POLÍCIA

1 - Introdução..................................693

II - Sentido amplo e sentido estrito do poder de

polícia.....................................697

III - Fundamento da polícia administrativa........698

IV - Supremacia geral e supremacia especial......699

V - Essência do poder de polícia................704

Traços característicos, 706

VI - Polícia administrativa e polícwjudici4ria...708

VII - Atos através dos quais se expressa a polícuz

administrativa..............................710

VIII - O poder de polícia é discricionário?........711

SUMÁRIO 21

Ix - Definição de polícia administrativa . 712

X - Polícia geral e polícia especial . 712

XI - Delegação de atos de polícia administrativa...714

XII - Executoriedade das medidas de polícia

administrativa...............................716

XIII - Polícia administrativa e o princípio da

proporcionalidade contra abusos da

Administração................................718

XIV - Setores da polícia administrativa.............719

XV - Polícia administrativa da União,

Estados e Municípios.........................719

Capítulo XIV - DESAPROPRIAÇÃO

1 - Conceito......................................722

II - Fundamentos da desapropriação.................727

III - Desaproprwção: forma originária de aquisição

da propriedade...............................728

IV - Requisitos da desapropriaçõo..................729

V - Competência para legislar sobre

desapropriação; competência para desapropriar

e competência para promover desapropriação.. 731

VI - Objeto da desapropriação......................732

VII - Beneficiários da desapropriação...............734

VIII - Fases do procedimento expropriatório..........734

IX - A declaração de utilidade pública.............735

X - A imissão provisória de posse.................738

XI - Ajusta indenização. Juros. Correção monetária.

Outras despesas. Honorários de advogados.....740

XII - Momento em que se consuma

a desapropriação.............................744

XIII - Desapropriação por zona.......................745

XIV - Desapropriação indireta.......................746

XV - Extensão do controle jurisdicional na ação

de desapropnação.............................747

XVI - Retrocessão e direito de preferência viokulo..748

XVII - Requisição....................................762

XVIII - Servidão administrativa.......................763

Capftulo XV - GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS

1 - Conceito......................................768

II - Os bens com relação à sua destinação..........769

22 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

III - Afetação e desafetação dos bens públicos . 768

IV - Regime jurídico dos bens públicos.........770

V - Os bens quanto à sua natureza física......773

a) Bens do domínio hídrico, 773; b) Bens do domí-

nio terrestre, 774 (Domínio do solo, 775; Domínio

do subsolo, 779)

VI - Formas de aquisição e alienação de bens

públicos..................................779

VII - Formas de utilização dos bens públicos

pelos administrados.......................780

a) Utilização dos bens de uso comum, 780; b) Utili-

zação dos bens de uso especial, 785; c) Utilização

dos bens dominicais, 785

PARTE V O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Capítulo XVI PANORAMA DO CONTROLE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 - Controle interno e externo................793

a) Controle interno, 795; b) Controle externo, 796

II - Controle parlamentar direto...............796

a) Sustação de atos e contratos do Executivo, 796;

b) Convocação de Ministros e requerimentos de

informações; recebimento de petições, queixas e

representações dos administrados e convocação de

qualquer autoridade ou pessoa para depoi 796; c)

Comissões Parlamentares de Inquérito, 797; d)

Autorizações ou aprovações do Congresso necessá-

rias para atos concretos do Executivo, 797; e) Pode-

res controladores privativos do Senado, 798; f.~ Jul-

gamento das contas do Executivo, 798; g) Suspensão

e destituição ("impeachment") do Presidente ou de

Ministros, 799

III - Controle pelo Tribunal de Contas..........799

a) Compostura e composição do Tribunal de Con-

tas, 799; b) Parecer prévio sobre as contas do Pre-

sidente, 800; c) Julgamento das contas dos adminis-

tradores p4blicos, 801

IV - Controle jurisdicional (panorama).........802

a) "Habeas corpus ", 803; b) Mandado de seguran-

SUMÁRIO 23

ça, 803; c) "Habeas data ", 804; d) Mandado de

injunção, 804; e) Ação populai 805; J) Ação civil

pública, 805; g)Ação direta de inconstitucionalida-

de, 806

Capftulo XVII - DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

E CONTROLE JUDICIAL

1 - Introdução.....................................807

II - Princípio da legalidade........................809

III - Vinculação e discricionariedade................810

Mérito do ato, 813

IV - Fundamentos da discricionariedade..............814

V - Estrutura lógico-normativa da

discricionariedade.............................816

VI - Conceito de discricionariedade.................821

VII - Limites da discricionariedade..................821

VIII - Extensão do controle judicial..................825

a) Exame dos motivos, 826; b) Exame da finalida-

de: o desvio de poder~ 827; c) Exame da causa do

ato, 831


IX - Conclusão......................................832

Capftulo XVIII- RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR

COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

1 - Introdução.....................................835

II - Responsabilidade e sacrifício de direito.......836

III - Originalidade da responsabilidade pública......838

IV - A responsabilidade do Estado

e o Estado de Direito..........................841

V - Evolução da responsabilidade por atos

administrativos................................842

a) Princípio da irresponsabilidade do Estado, 842;

b) Princípio da responsabilidade do Estado, 844; c)

Responsabilidade subjetiva do Estado, 844; d) Res-

ponsabilidade objetiva do Estado, 847

VI - Fundamentos da responsabilidade do Estado ... 848

VII - Questões capitais sobre a responsabilidade

estatal........................................849

VIII - Os sujeitos que comprometem o Estado...........849

IX - Caracteres da conduta lesiva ensej adora de

responsabilidade...............................851

24 CURSO DE DIREITO ADMLMSTRATIVO

a) Danos por ação do Estado, 852; b) Danos por

omissão do Estado, 854; c) Danos dependentes de

situação produzida pelo Estado diretamente propi-

ciatória, 859

x O dano indenizável.......................862

XI Excludentes da responsabilidade do Estado 865

XII A responsabilidade do Estado no Brasil

a) Introdução, 867; b) Evolução normativa da res-

ponsabilidade do Estado no Brasil, 869; c) Respon-

sabilidade subjetiva ou objetiva como regra no

Direito vigente, 872; d) Responsabilidade patrimo-

nial do agente por danos a terceiros, 875; e) Res-

ponsabilidade estatal na jurisprudência brasileira,

877


Capítulo XIX - A PRESCRIÇÃO NO DIREITO

ADMINISTRATIVO

1 - Prescrição, decadência e preclusão........881

II - Prescrição (ou outro prazo extintivo) da preten-

são do administrado a pleitear direito na via

administrativa...........................883

III - Prescrição de ações judiciais do administrado

contra o Poder Público...................884

IV - Pretensões da Administração contra o adminis-

trado....................................886

V - "Prescrição" da possibilidade de a Administra-

ção prover, ela próprkz, sobre certa especifica

situação.................................887

VI - Prescrição das ações judiciais contra o adminis-

trado....................................889

ÍNDICE REMISSIVO.........................................891

PARTE 1

INTRODUÇÃO

Capítulo 1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. Capítulo

H - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREI-

TO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O Direito é um conjunto de normas - princípios e regras -, dotadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. Conquan- to uno, o direito se bifurca em dois grandes ramos, submetidos a técnicas jurídicas distintas: o Direito Público e o Direito Privado. Este último se ocupa dos interesses privados, regulando relações entre particulares. E, então, governado pela autonomia da vontade, de tal sorte que nele vige o princípio fundamental de que as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, prepõem-se (ou não) a isto conforme desejem e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu alvèdrio, contanto que tais finalidades ou meios não sejam proibidos pelo Direito. Inversamente, o Direito Público se ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento do interesse público.

Éo Estado quem, por definição, juridicamente encarna os inte- resses públicos. O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público. Ocupa-se, então, de uma das funções do Estado: a função administrativa. Cumpre, portanto, identificá-la para clarear o obje- to de estudo do Direito Administrativo.

Para quem se ocupa do estudo do Direito, assim como para quaisquer que o operem, nada mais interessa senão saber que prin- cípios e que regras se aplicam perante tais ou quais situações. Por

26 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

isto mesmo, um ramo jurídico é verdadeiramente "autônomo" quan- do nele se reconhecem princípios que formam em seu todo uma unidade e que articulani um conjunto de regras de maneira a com- porem um sistema, "um regime jurídico" que o peculiariza em con- fronto com outros blocos de regras. Daí a necessidade de conhecer- se o "regime jurídico administrativo", por ser ele que infunde a identidade própria do Direito Administrativo.

Ocorre que, consoante já foi dito com razão, os títulos funda- mentais do Direito Administrativo se alojam no Direito Constitu- cional. Assim, o Direito Administrativo de cada país possui a feição que lhe confere o respectivo Direito Constitucional, razão, aliás, que serve de advertência contra a ingenuidade de pretender extra~ polar noções recolhidas em Direito alienígena para aplicá-las, acri- ticamente, ao Direito Administrativo brasileiro.

Eis, pois, que, como necessária introdução ao exame do Direi- to Administrativo brasileiro, é mister desenvolver inicialmente dois capftulos, que virão a seguir: "O Direito Administrativo e o regime jurídico administrativo" e "Princípios constitucionais do Direito Administrativo brasileiro".

Capítulo 1

O DIREITO ADMINISTRATIVO E O

REGIME JURIDICO-ADMINISTRÁTIVO

1. As funções do Estado. II. Os critérios de distinção das funções do

Estado. III. A função política ou de governo. IV O Direito Adminis-

trativo. V O regime jurídico administrativo. VI. Conteúdo do regi-

me jurídico-administrativo. VII. Valor metodológico da noção de

regime administrativo.

1. As funções do Estado

1. O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, assim como os órgãos que a desempenham.

Cumpre, portanto, ainda que sucintamente, buscar identificá-la, cotejando-a com as demais funções estatais.1 Comece-se por dizer que/função pública, no Estado Democrático de Direito, é a ativida- de exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse públi- co, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários con- feridos pela ordem jurídica. ~'

2. Em nosso tempo histórico, no mundo ocidental, prevalece esmagadoramente na doutrina a afirmação de que há uma trilogia de funções no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. Isto é certo, embora possam ser invocadas algu- mas raras, conquanto muito respeitáveis, vozes discrepantes2 e se

1. Em geral, a doutrina assinala que a função mais difícil de ser conceituada é a função administrativa, pela grande heterogeneidade das atividades que nela se com- preendem.

2. Assim, por exemplo, Kelsen sustenta que as funções estatais na verdade são duas: a de criar o Direito, legislação, e a de executar o Direito, o que tanto é feito pela Administração como pela Jurisdição (Teoria General dei Derecho y dei Estado,

28 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

possa também observar que determinados atos estatais parecem não se acomodar bem neste modelo.

Como se sabe, as funções legislativas, administrativas (ou exe- cutivas) e judiciais estão distribuídas, entre três blocos orgânicos, denominados "Poderes", os quais, de regra, são explicitamente mencionados nas constituições modernas do Ocidente. Tais unida- des orgânicas absorveriam, senão com absoluta exclusividade, ao

Imprenta Universitária, México, 1950, tradução de Eduardo García Maynez, pp. 268- 269). Entre nós, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo, embora em posição muito distinta da de Kelsen, também considera que só há duas funções no Estado: a administrativa e a jurisdicional. A administrativa visa integrar a ordem jurídico- social, mediante duas atividades: a de legislar e a de executar, possuindo portanto um caráter polftico de programação e realização dos objetivos públicos. A jurisdicional tem por objeto o próprio Direito, possuindo, portanto, um caráter manifestamente jurídico. Visa manter a ordem jurídica vigente ameaçada ou violada (Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, v. 1, 2~ ed., 1979, pp. 24 a 33). Assim como há os que reduzém o número de -funções do Estado, há os que as ampliam. Assim, Francis-Paul Benoït, pretende que há uma pluralidade de funções. Após efe- mar uma crítica demolidora e irrespondível aos que sustentam existir a tnpartição do Poder e das funções no sistema constitucional francês, sustenta que, à luz deste, devem ser distinguidas as funções do que denomina Estado-Nação das funções do que denomina Estado-Coletividade. Para ele são reconhecíveis no Estado-Nação duas funções: a parlamentar, de criação do direito interno e a governamental, de dire- ção geral da polftica externa e interna. No Estado-Coletividade também há que dis- tinguir dois grupos de funções: uma, a função administrativa e outra que compreen- de uma variedade de serviços sob regimes diferentes do da função administrativa, quais a função judiciária, a função de ensino, a função de defesa e possivelmente outras, notadamente uma função de pesquisa (Le Droit Administratzf Français, Dal- loz, 1968, pp. 27 a 52). Escrevendo no final do século XIX e no princípio do século XX, ante a realidade do Direito alemão da época, Otto Mayer, sem usar a expressão funções, mas falando em "atividades" do Estado, mencionava, além das atividades legislativa, executiva e judicial, outra não enquadrável em nenhuma das três, e que chamou de uma quarta espécie de atividade, o governo, significando a alta direção, que assiste ao Príncipe e a seus auxiliares imediatos, voltada a promover o andamen- to dos negócios do Estado no sentido da busca do interesse geral, pelo que "influi em todos os ramos da atividade material do Estado, mas permanece em um plano ideal não descendo, por seus efeitos diretos, sobre o terreno do direito". O fato é que, mais adiante, menciona atividades que declara não se encaixarem em nenhuma das ante- riores. E o caso do que denominou atividades auxiliares do direito constitucional, expressas por atos destinados a colocar a Constituição em movimento e prover seu funcionamento, como, por exemplo, os de proclamar o advento de um novo rei, a ins- talação de uma regência, ordenar e dirigir as eleições para a Assembléia Nacional, convocar e dissolver esta Assembléia etc. Além delas, refere ainda as atividades em

que o Estado atua fora de sua própria ordem jurídica, como nas relações diplomáti-

cas, na guerra externa, na guerra civil, bem como a atividade expressada nas orde-

nanças de urgência do Príncipe (Le DroitAdministratifAllemand, v. 1, V. Giard & E.

Brière, Libr. Editeurs, Paris, 1903, pp. 1 a 14).

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 29

menos com manifesta predominância, as funções correspondentes a seus próprios nomes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

3. Esta trilogia não reflete uma verdade, urna essência, algo inexorável proveniente da natureza das coisas. E pura e simples- mente uma construção política invulgarmente notável e muito bem sucedida, pois recebeu amplíssima consagração jurídica. Foi composta em vista de um claro propósito ideológico do Ba- rão de Montesquieu, pensador ilustre que deu forma explícita à idéia da tripartição. A saber: impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.

De fato, os pressupostos em que se baseou e o objetivo que o norteava foram por ele expressados de maneira clara, nestes termos: "(...) é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! a própria virtude tem necessidade de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder".3 E logo adiante: "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para exe- cutá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Se ele estivesse confundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liber- dade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se ele estiver confundido com o poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes três

3. No original: "(...) c'est une expénence eternelle, que toute homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu'à ce qu'iI trouve des limites. Qui le droit! la vertu même a besoin de limites. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir ii faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir". E pouco adiante: "Lors- que dans la même persone ou dans le même corps de magistrature la puissance légis- lative est réunie à la puissance exécutnce, ii n'ya point de liberté, parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des bis tyranniques por les exécuter tyranniquement. 11 n'ya a point de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance legislative et de l'exécutnce. Si elie étaitjointe à la puis- sance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire; cai le juge serait législateur. Si elle étaitjointe à la puissance exécutrice, le juge,pourrait avoir la force d'un opresseur" (L'Esprit des Lois, Garnier Fréres, Libraires-Editeurs, Paris,1869, avec des notes de Voltaire, de Crevier, de Mably, de La Harpe, etc., Livro XI, cap. IV, p. 142).

30 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as questões dos particulares".4

Dentro desta construção ideológica, que ganhou enorme e pro-~ veitosa aceitação, é fundamental dividir~se o exercício destas aludi- das funções entre diferentes órgãos. Sem embargo, nos vários Direi- tos Constitucionais positivos e assim também no brasiieiro ~ sua distribuição não se processa de maneira a preservar com rigidez absoluta a exclusividade de cada órgão no desempenho da função que lhe confere o nome. Esta solução normativa resultaria, ao menos inicialmente, do explícito propósito de estabelecer os chamados "freios e contrapesos", mecanismo por força do qual atribuindo-se a uns, embora restritamente, funções que em tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um equilíbrio melhor articulado entre os chamados "poderes", isto é, entre os órgãos do Poder.

II. Os critérios de distinção das funções do Estado

4. Os critérios até hoje apresentados para caracterizar as sobre- ditas funções do Estado, em última instância, podem ser reduzidos, fundamentalmente, a apenas dois:

A) um critério "orgânico" ou "subjetivo", que se propõe a iden- tificar a função através de quem a produz e B) um critério "objetivo" que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (não um sujeito). Este segundo critério, de seu turno, subdivide-se em dois:

a) um critério (objetivo) material ou substancial, que busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela, isto é, que se radiquem em sua própria natural tipologia. Os que defendem tal critério (objetivo) material usualmente afirmam que a atividade característica da função legislativa se tipifica pela expedição de atos gerais e abstratos; a função administrativa por ser "prática", ou então por ser "concreta", ou por visar de modo "direto e imediato" a realização da utilidade pública, e a atividade jurisdicional por consistir na solução de controvérsias jurídicas

b) um critério (objetivo) formal, que se apega essencialmente em características "de direito", portanto, em atributos especifica- mente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda, independentemente da similitude material que estas ou aquelas ati- vidades possam apresentar entre si. Por este critério, o próprio da

4. Ob. e loc. cits., p. 143.

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTpj~TJV~ 31

função legislativa seria não apenas a generalidade e abstração, pois sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicial- mente na ordem jurídica, com fundamento tão só na Constituição; o próprio da função administrativa seria, conforme nos parece, a de se desenvolver mediante comandos "infralegais" e excepcional- mente "infraconstitucionais" (estes com o conteúdo já inteiramente prefigurado na própria Constituição), expedidos na intimidade de uma estrutura hierárquica; o próprio da função jurisdicional seria resolver controvérsias com a força jurídica da definitividade.

5. Analisando estes critérios, nota-se, de logo, que o "orgânico" ou "subjetivo" é muito insatisfatório simplesmente porque inexiste uma correspondência exata entre um dado conjunto orgânico e uma certa função. Há apenas, em cada qual, uma forte predominância da atividade que lhe é típica.

Com efeito, ninguém duvida que o Poder Legislativo, além dos atos tipicamente seus, quais os de fazer leis, pratica atos notoria- mente administrativos, isto é, que não são nem gerais, nem abstra- tos e que não inovam inicialmente na ordem jurídica (por exemplo, quando realiza licitações ou quando promove seus servidores) e que o Poder Judiciário, de fora parte proceder a julgamentos, como é de sua específica atribuição, pratica estes mesmos atos administrativos a que se fez referência. Acresce que, para alguns, o processo e jul.. gamento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do Legislativo, é exercício de função jurisdicional, irrevisível por outro Poder, de sorte que o referido corpo orgânico, além de atos adminis- trativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, também praticaria atos jurisdicionais.5 Outrossim, conforme opinião de mui-

5. Opinião, ao nosso ver, inaceitável em face do Texto Constitucional brasilei- ro. De acordo com ele, a teor do art. 5Q, XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Sendo, assim, se o Legislativo fundar- se na ocorrência de algo que não existiu para dar como incursa em crime de respon- sabilidade a autoridade por ele processada e "julgada", cabe recurso ao Poder Judi- ciário para anular decisão que, dessarte, lhe haja provocado lesão de direito. Se o Legislativo "condenar" a autoridade, por crime de responsabilidade, imputando-lhe comportamento que efetivamente existiu mas que não reproduz qualquer das figuras constitucional e legalmente qualificadas como tal, terá havido lesão de direito e, pois, será cabível recurso ao Poder Judiciário. Finalmente, se o Legislativo não obe- decer a tramitação processual constitucional e legalmente prevista terá havido viola- ção do devido processo legal; logo, violação de direito da autoridade submetida a processo e '~julgamento" e, conseqüentemente, possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para que fulmine a ilegalidade. Como se vê, nas distintas situações figura- das, a atuação do Legislativo, ao contrário do que é próprio do Judiciário, não pro-

32 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tos, o Judiciário exerceria atos de natureza legislativa, quais, os seus regimentos internos,6 pois neles se reproduziriam as mesmas carac- terísticas das leis: generalidade e abstração assim como o atributo de inovarem inicialmente na ordem jurídica, ou seja, de inaugurarem direitos e deveres fundados unicamente na Constituição, tal como ocorre com as leis. De seu turno, o Poder Executivo expede regula- mentos, atos que materialmente são similares às leis e, na Europa, muitos destes regulamentos inovam inicialmente na ordem jurídica, tal como o fazem as leis. E certo, ainda, que o Executivo também decide controvérsias. E o que faz, exempli gratia, nos processos que tramitem perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) destinados a apurar e reprimir os comportamentos empre- sariais incursos em "abuso de poder econômico" ou nos processos de questionamento tributário submetidos aos chamados "Conselhos de Contribuintes". E verdade que tais decisões só são definitivas para ela própria Administração, imutabilidade esta que alguns deno- minam de "coisa julgada administrativa".

6. Eis, pois, que, de acordo com tais formulações, tanto Legis- lativo quanto Judiciário, como Executivo, exerceriam as três fun- ções estatais: de modo normal e típico aquela que lhes corresponde primacialmente respectivamente, legislar, julgar e administrar - e, em caráter menos comum (ou até mesmo em certas situações muito invulgares como ocorre no processo de impeachment), fun- ções, em princípio, pertinentes a outros órgãos do Poder. A vista disto, jamais se poderia depreender, com segurança, se uma ativida- de é legislativa, administrativa ou jurisdicional pelo só fato de pro- vir do corpo Legislativo, Executivo ou Judiciário, fato que compro- mete irremissivelmente o critério orgânico.

7. De outra parte, também não se poderia sufragar o critério objetivo material, pois, em Direito, umacoisa é o que é por força da qualificação que o próprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime

duz coisa julgada, podendo ser por ele revista. O que o Judiciário obviamente não pode reexaminar é o "mérito" da decisão. Agustín Gordilio caracteriza a destituição por crime de responsabilidade como "um ato eminentemente administrativo" de afas- tamento de um funcionário (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, v. 1 , 5' ed., 1998, p. IX-18).

6. A teor do art. 96, 1, "a", da Constituição Federal, de acordo com cujos ter- mos, compete privativamente aos tribunais: "eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respec- tivos órgãos jurisdicionais e administrativos".

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 33

que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmen- te residente na essência do objeto.

8. Ademais, os qualificativos utilizados pelos que buscam iden- tificar as funções pela essência delas certamente não seriam, ao menos em relação a atos da função administrativa, capazes de acla- rar a identificação a que se propõem. Com efeito, um regulamento, conquanto seja ato administrativo, não é atividade prática, do mesmo modo que não é atividade concreta, nem preposta a alcance direto e imediato da utilidade pública, pois, a se lhe atribuírem tais qualificativos, ter-se-ia igualmente que irrogá-los às leis. Acresce que os referidos atributos, com o sentido que se lhes quer empres- tar, também não seriam predicáveis das decisões administrativas nos processos em que a Administração "materialmente" soluciona situações contenciosas, como as já mencionadas. Dessarte, atos que de modo pacífico se reconhecem como administrativos, ou seja, expressivos de tal função, ficariam à margem dela se adotado o cri- tério objetivo material.

9. Deveras, o critério adequado para identificar as funções do Estado é o critério formal, ou seja, aquele que se prende a caracte- rísticas impregnadas pelo próprio Direito à função tal ou quaL7

Assim, função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam dire~ ta e imediatamente na Constituição.

Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de "coisa julgada", atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

7. Conquanto Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo não professe um critério for- mal para a separação das funções estatais, o fato é que, ao analisar o que chamou "das distintas atividades do Estado" registra que o valor formal da lei é o de se impor com superioridade a todas as autoridades estatais e aos componentes do Estado-socieda- de, e sua força jurídica é a de inovar de maneira absoluta, dentro da estrutura consti- tucional; que o valor formal da sentença é o trânsito em julgado da decisão proferi- da e, conseqüentemente, sua força jurídica é a de produzir a coisa julgada; finalmente que o valor formal do ato executivo é a presunção de verdade, podendo ser desde logo exigível, donde, sua força jurídica é a da autotutela, ou seja, possibilidade de autoexecutonedade e de decretação de nulidade ou revogação dos próprios atos. E dizer: o autor não desdenhou os aspectos formais (Princípios ..., cit., v. cit., p. 23).

34 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce8 na intimidade de uma estrutura e regime hie-. rárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infrale- gais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, sub- missos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

III. Afunção política ou de governo

lo. Inicialmente se disse que havia certos atos que não se aio- cavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções do Estado.

Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamen- taristas e convocação de eleições gerais, ou a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presi- dencialismo, a declaração de estado de sítio (e no Brasil também o estado de defesa), a decretação de calamidade pública, a declaração de guerra são atos jurídicos que manifestamente não se encaixam na função jurisdicional. Também não se enquadram na função legisla- tiva, como é visível, até por serem atos concretos.

Outrossim, não se afeiçoam à função executiva nem de um ponto de vista material, isto é, baseado na índole de tais atos, nem de um ponto de vista formal.

Dela diferem sob o ponto de vista material, porque é fácil per- ceber-se que a função administrativa, ao contrário dos atos citados, volta-se, conforme a caracterização que lhe deram os autores adep- tos deste critério, para a gestão concreta, prática, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os quais, bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um quadro legal pré-existente. In casu, diversamente, estão em pauta atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. Diferem igualmente da função adminis- trativa do ponto de vista formal, que é o que interessa, por não esta- rem em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais vinculados.

8. Normalmente pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxiliares e, atipicamen- te, por órgãos de outros Poderes.

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 35

Tais atos, ao nosso ver, integram uma função que se poderia apropriadamente chamar de "função política" ou de "governo", desde que se tenha a cautela de dissociar completamente tal desig- nação das conseqüências que, na Europa, se atribuem aos atos des- sarte designados. E que, em vários países europeus, sustenta~se que os atos políticos ou de governo são infensos a controle jurisdicio- na!, entendimento este verdadeiramente inaceitável e que, como bem observou o eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo, é incompatível com o Estado de Direito, constituindo-se em lamentá- vel resquício do absolutismo monárquico.9

IV O Direito Administrativo

11. Feitas estas consideráções fica esclarecido o conteúdo da afirmação inicial de que o direito administrativo é o ramo do direi- to público que disciplina afunção administrativa e os órgãos que a exercem.

Se, na conformidade do exposto, o Direito Administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que têm o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a "Ciência do Direito Administrativo" consideraria como pertinente à sua esfe- ra temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa. Sem embargo, não é isto que ocorre.

Certas parcelas do campo recoberto pela função administrativa, isto é, certos capítulos do Direito Administrativo são excluídos de sua órbita de estudos e tratados em apartado, como ramos - caso do "Direito Tributário", do "Direito Financeiro", do "Direito Previ- denciário" - conquanto se constituam em unidades temáticas tão sujeitas ao regime jurídico administrativo como quaisquer outras.'° Conseqüentemente, os cursos, os manuais, os tratados de Direito Administrativo, não consideram como matéria enquadrável em seu âmbito de cogitações estes capftulos que serão objeto, isto sim, da

9. Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, v. 1, 2' ed., 1979, pp. 37a39.

10. Não se imagine que esta ausência de superposição entre o que foi apontado Como sendo o Direito Administrativo e aquilo que efetivamente é tomado como obje- to de seu estudo ocorre por haver-se elegido como referencial de sua conceituação a idéia de função administrativa, que seria excessivamente ampla em relação ao obje- to perquirido. Não. Idêntico fenômeno se dá com quaisquer das definições que se apólam sobre outros critérios.

36 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

"Ciência" do Direito Tributário, do Direito Financeiro, do Direito Previdenciário e dos respectivos cursos, manuais etc.

Isto significa que, em termos práticos, o Direito Administrati- vo sofre uma amputação em seu âmbito real.'2

v~ o regimejurídico administrativo

12. Diz-se que há uma disciplinajurídica autônoma quando cor- responde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito.

Só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pres- suposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade com- pondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo.

A farta e excelente bibliografia internacional de Direito Admi- nistrativo não tem, infelizmente, dedicado de modo explícito aten- ção maior ao regime administrativo, considerado em si mesmo, isto é, como ponto nuclear de convergência e articulação de todos os princípios e normas de direito administrativo.

11. Isto ocorre primordialmente em razão do crescimento significativo de nor- mas relativas a dados capítulos do Direito Administrativo e a necessidade de apro- fundar-lhes o estudo ante a importância que tenham na vida social, tornando com- preensível a proclamação de suas independências. E claro que outros fatores, mas de muito menor relevo, também podem concorrer para a maior ou menor afirmação da "autonomia" de certas unidades temáticas. Assim, por exemplo, com o advento de um capitalismo mais agressivamente competitivo, fomentador de novos negócios e oportunidades profissionais, compreende-se que a afirmação da autonomia de um dado segmento jurídico propicia a edição de livros, insufla a criação de disciplinas nas faculdades, quando não até a criação nelas de departamentos com sua coorte de professores (como de "direitos difusos", por exemplo), de cursos de especialização, de seminários etc. Dessarte, o surgimento de "ramos autônomos" instaura novos mercados, conquista consumidores, atrai uma clientela seduzida por "novidades", insinua uma "atualização" e abre espaço para profissionais que permaneceriam com- pletamente obscuros enquanto alocados na esfera de uma ciência mais ampla e que se projetam na qualidade de "especialistas" de algum novo ramo, cuja autonomia, então, defendem com muita energia.

12. Não, porém, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ante seu original posicionamento na matéria. Sustenta ele que o Direito Administrativo é de caráter adjetivo. Pertence-lhe, então, a ação de execução das normas administrativas e (nos termos de sua visão dual das funções do Estado) a ação de legislar, não, porém, o conteúdo delas, isto é, suas matérias, as quais pertencerão aos mais diferentes ramos, como o Tributário, o Econômico, o Sanitário, e assim por diante (ob. cit., v. cit., pp. 42 a 45).

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 37

Quer-se com isto dizer que, embora seja questão assente entre todos os doutrinadores a existência de uma unidade sistemática de princípios e normas que formam em seu todo o Direito Administra- tivo, urge incrementar estudos tendentes a determinar, de modo orgânico, quais são abstratamente os princípios básicos que o con- formam, como se relacionam entre si e quais os subprincípios que deles derivam.

13. Pretende-se que é instrumento útil para evolução metodo- lógica do trato do Direito Administrativo considerar o regime admi- nistrativo enquanto categoria jurídica básica, isto é, tomado em si mesmo, ao invés de considerá-lo apenas implicitamente, como de hábito se faz, ao tratá-lo em suas expressões específicas consubs- tanciadas e traduzidas nos diferentes institutos.

14. Acredita-se que o progresso do Direito Administrativo e a própria análise global de suas futuras tendências dependem, em grande parte, da identificação das idéias centrais que o norteiam na atualidade, assim como da metódica dedução de todos os princípios subordinados e subprincípios que descansam, originariamente, nas noções categoriais que presidem sua organicidade.

15. O que importa sobretudo é conhecer o Direito Administra- tivo como um sistema coerente e lógico, investigando liminarmen- te as noções que instrumentam sua compreensão sob uma perspec- tiva unitária.

É oportuno aqui recordar as palavras de Geraldo Ataliba:

"O caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o caráter lógico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta utilidade científica e conveniência pedagógica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmônico da composição de diversos elementos em um todo unitário, integrado em uma rea- lidade maior.

"A esta composição de elementos, sob perspectiva unitária, se denomina sistema."3

16. A este sistema, reportado ao direito administrativo, desig- namos regime jurídico-administrativo.

13. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributário Brasileiro, 1966, p. 4.

38 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Feitas estas considerações preliminares, importa indicar quais são, em nosso entender, as "pedras de toque" do regime jurídico- administrativo.

Partindo do universal para o particular, diríamos que o Direito Administrativo, entroncado que está no Direito Público, reproduz, no geral, as características do regime de Direito Público, acrescidas àquelas que o especificam dentro dele.

Aquele resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares.

Juridicamente esta caracterização consiste, no Direito Admi- nistrativo, segundo nosso modo de ver, na atribuição de uma disci- puna normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios:

a) supremacia do interesse público sobre o privado;

b) indisponibilidade, pelaAdministração, dos interesses públicos.

17. Interessam-nos, aqui, repita-se, estes aspectos, porque perti-. nentes ao regime público espec?ficamente administratiVo. Concer- nem à função estatal, exercitada tanto através do corpo de órgãos não personalizados que compõem a chamada Administração em sen- tido orgânico - coincidindo grosso modo com os órgãos do Poder Executivo - quanto através das pessoas públicas exclusiVamente administrativas, designadas na técnica do Direito italiano e brasilei- ro como "autarquias". Aliás, afetam também, embora às vezes ape- nas parcialmente, quaisquer entidades da Administração indireta, mesmo quando têm personalidade de Direito Privado.

18. Os dois princípios, referidos acima, são aqui realçados não em si mesmos, mas em suas repercussões no ordenamento jurídico em geral. Assim, têm importância, sem dúvida, suas justificações teóricas, mas, para o jurista, o que interessa mais, como dado fun- damental, é a tradução deles no sistema.

Com isto se esclarece inexistir o propósito de lhes conferir valor absoluto - à moda do que Duguit fazia com o serviço públi- co, por exemplo.'4 Atribui-se-lhes a importância de pontos funda~

14. Para Duguit o valor da noção de serviço público não descansava na acolhi- da que lhe desse o sistema normativo, mas, pelo contrário, residia em si mesmo e bem por isso tinha que se impor aos legisladores que, "cedo ou tarde", se veriam arrastados ou compelidos ao reconhecimento de que tais ou quais atividades são por si mesmas serviço público, enquanto outras, também por si mesmas, não o são (Léon

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 39

mentais do Direito Administrativo não porque possuam em si mes- mos a virtude de se imporem como fontes necessárias do regime, mas porque, investigando o ordenamento jurídico-administratiVo, acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta condi- ção Validados como fonte-matriz do sistema.

Logo, não se lhes dá um valor intrínseco, perene e imutável. Dá-se-lhes importância fundamental porque se julga que foi o orde- namento jurídico que assim os qualificou.

19. Vai-se, portanto, daqui por diante, procurar examinar, do modo mais sintético possível, em que consiste a tradução jurídica daqueles dois princípios mencionados.

Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver~ se cons- trói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração.

Em Verdade, como bem o disse Garrido Falia, o Direito Admi- nistrativo se erige sobre o binômio "prerrogatiVas da Administração - direitos dos administrados".'5 E o entrosamento destes dois ter- mos que lhe delineia a fisionomia. Sua compostura, pois, irá variar de um para outro sistema jurídico positivo, retratando uma feição mais autoritária ou, opostamente, um caráter mais obsequioso aos valores democráticos.'6

Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, 2~ ed., 1923, t. II, pp. 54 e ss.). Note-se que conceito desta ordem é antes sociológico que jurídico e serve muito bem como fun- damento político para o Direito Administrativo, mas não se lhe adapta como critério. E elucidativa sua disputa com Jèze a propósito da questão.

Enquanto Duguit pretendia reconhecer o serviço público na própria realidade social, Jèze pretendia localizá-lo na "intenção dos governantes". Isto significa que este último buscava um critério jurídico, deduzível a partir do "regime" atribuído pela lei; é, aliás,o que faz questão de frisar (vide a propósito às pp. 67 e 68 do Traité de Duguit, v. cit., e às pp. 18 e ss. e sobretudo nota de rodapé 35 dos Principios Generales dei Derecho Administrativo, de Jèze, trad. argentina da 3~ ed. francesa, 1949, v. III).

Infelizmente, aqui não nos podemos deter neste problema que, em nosso enten- der, envolve duas questões distintas, a saber: o problema do fundamento convenien- te e adequado para o Direito Administrativo e o problema da própria realidade jurí- dica, serviço público, adotada como critério desta disciplina do Direito. Fica afirmado, entretanto, que preferimos a posição de Jèze.

15. Fernando Garrido Faila, Tratado de Derecho Administrativo, prólogo à D ed., Madri, 1958.

16. No caso brasileiro, a prática administrativa e a própria interpretação doutri- naria ou jurisprudencial refletem uma concepção ainda autoritária do Estado e do Direito Administrativo. Nisto contrastam, entretanto e vivamente, quer com a própria

40 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

São os elementos deste binômio que, ao nosso ver, se encontram expressados, respectivamente, no que denominamos "supremacia do interesse público" e "indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração".

A ereção de ambos em pedras angulares do Direito Administra- tivo, parece-nos, desempenha funções explicadora e aglutinadora mais eficientes que as noções de serviço público, puissance publi~. que, ou utilidade pública. 17

razão de ser do Direito Administrativo - que nasce com o Estado de Direito, postu- lando, pois, uma exegese mais afinada com valores democráticos -, quer com os textos constitucionais brasileiros. Sobretudo após a Lei Magna de 1988 não haverá como emprestar-se às nossas instituiç~5es o sentido despótico com que as sucessivas ditaduras (ostensivas ou disfarçadas) conspurcaram os documentos constitucionais, inclusive os forjados sob sua égide, como as Cartas de 1967 e 1969 (dita Emenda 1 à Constituição de 1967).

17. Os doutrinadores franceses têm-se ocupado sempre em encontrar uma idéia-chave para o Direito Administrativo, isto é, uma noção-matriz, que organize e explique Jogicamente esta disciplina jurídica, funcionando como critério dela. Pre- tendem que, à falta de uma idéia capaz de impor um cunho sistemático ao conjunto de regras administrativas, ter-se-ia apenas um aglomerado inconsistente de normas e dificilmente se saberia quando aplicar as regras administrativas.

O primeiro critério adotado e que recebeu o impulso e apoio dos principais autores do século XIX, como Batbie, Aucoc, Ducroq, Laferrière, e mais tarde de Bar- thélemy, foi do "poder público" ou puissance publique e se estribava na distinção entre atos de império e atos de gestão. Entendia concernente ao Direito Administra- tivo a atividade que o Estado desenvolvia enquanto "poder de comando", isto é, via de autoridade.

Posteriormente esta concepção foi substituída, na simpatia da maioria da dou- trina, pela noção de serviço público, teorizada por Duguit e seus adeptos, sobretudo Bonnard, Jèze, Rolland e Laubadère. Em razão da chamada crise do serviço público produzida pela mudança das condições sociais, que acarretaram alterações no modo de proceder do Estado, com reflexos importantes na esfera jurídica, a noção foi-se desprestigiando e surgiram novas orientações.

Assim, Waline pretendeu substituí-la pela noção de utilidade pública e de inte- resse geral, abandonando, mais tarde, esta pretensão, uma vez que se tratava de cri- tério excessivamente lato e, por conseguinte, de utilidade e aplicação pouco firmes.

Vedel propõe a conjugação da noção de Poder Executivo com puissance publi- que (esta expressão não tem em Português um correspondente exato que reflita com fidelidade o seu sentido; traduzida literalmente significaria Poder Público. Esta é a razão pela qual, já havendo explicado em que consiste, insistimos em usar o vocábu- lo francês) como notas típicas do regime administrativo. Assim se manifesta Vedel: "Por regime administrativo entendemos as regras essenciais que dominam a ativida- de administrativa, isto é, os princípios fundamentais do Direito Administrativo". A seguir passa a relacioná-los. Seriam: a separação das autoridades administrativas e judiciárias, a prerrogativa de tomar decisões executórias, o princípio da legalidade e o da responsabilidade do Poder Público (Georges Vedei, DroitAdministratif, 1958, t. 1, pp. 33 e 34).

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 41

20. Examinemos, pois, ambos os princípios e as expressões jurídicas peculiares que assumem, uma vez que tanto aqueles como estas, em suas traduções particularizadas, é que constituem a maté- ria-prima do jurista, a quem só interessam sistemas de normas e princípioS encampados pela ordem jurídica, isto é, enquanto reali- dades desta província do conhecimento humano.

VI. Conteúdo do regime jurídico-administrativo

a) Supremacia do interesse público sobre o privado

21. Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coleti- vidade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.

É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir~se garantidos e resguardados.

22. No campo da Administração, deste princípio procedem as seguintes conseqüências ou princípios subordinados:

a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo inte- resse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares;

b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações.

Ultimamente vem sendo renovado o critério da puissance publique, trazendo, agora, um conteúdo de certa forma modificado. Não se refere mais específica e exclusivamente a "atos de autoridade" e "poderes comandantes" como em seu sen- tido primitivo, mas indica a situação da atividade desempenhada em condições exorbitantes do Direito Privado, de acordo com prerrogativas e limitações inexisten- tes neste. Daí a introdução da expressão "gestão pública", por alguns preferida. Rivero, discípulo de Barthélemy, propugna a conjunção das noções de puissance publique, em sua forma primitiva, e de restrições especiais em razão da legalidade e obrigatoriedade dos atos administrativos. Daí afirmar que "as regras de Direito Administrativo se caracterizam em relação às de Direito Comum seja pela circuns- tância de conferirem à Administração prerrogativas sem equivalentes nas relações privadas, seja porque impõem à sua liberdade de ação sujeições mais estritas que as que submetem os particulares em suas relações entre si" (Rivero, Droit Administra- ttf,2~ed.,p.32).

Sobre os vários critérios fundamentais no Direito Administrativo francês, vejam-se, entre outros: Laubadère, Traité de DroitAdministratif, v. 1, pp. 37 a 51, ns. 44 a 63; Rivero, Droit Administratzf, pp. 29 a 33, ns. 28 a 32; Buttgenbach, Les Modes de Géstion des Services Publics en Belgique, pp. 5 e ss.

42 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

23. (a) Esta posição privilegiada encarna os benefícios que a ordem jurídica confere a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos instrumentando os órgãos que os representam para um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão. Traduz-se em privilégios que lhes são atribuídos. Os efei~ tos desta posição são de diversa ordem e manifestam-se em diferen- tes campos.

Não cabem aqui delongas a respeito. Convém, entretanto, lem- brar, sem comentários e precisões maiores, alguns exemplos: a pre- sunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos; o benefício de prazos maiores para intervenção ao longo de processo judicial; a posição de ré, fruída pela Administração, na maior parte dos feitos, transferindo-se ao particular a situação de autor com os correlatos ônus, inclusive os de prova; prazos especiais para pres- crição das ações em que é parte o Poder Público etc.

24. (b) A posição de supremacia, extremamente importante, é muitas vezes metaforicamente expressada através da afirmação de que vigora a verticalidade nas relações entre Administração e parti- culares; ao contrário da horizontalidade, típica das relações entre estes últimos.

Significa que o Poder Público se encontra em situação de auto- ridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispen- sável condição para gerir os interesses públicos postos em confron- to. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela. Implica, outrossim, muitas vezes, o direito de modificar, também unilateralmente, relações já estabelecidas.

25. No Direito Público, em geral, esta situação se expressa bem nos excelentes comentários do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo que merecem transcrição literal: "A manifestação da vontade do Estado, internamente, se faz, de regra, deforma unilateral, tendo em vista o interesse estatal, como expressão do interesse do todo social, em contraposição a outra pessoa por ela atingida ou com ela relacionada. E, mesmo quando as situações jurídicas se formam acaso por acordo entre partes de posição hierárquica diferente, isto é, entre o Estado e outras entidades administrativas menores e os particulares, o regime jurídico a que se sujeitam é de caráter estatu- tário. Portanto, a autonomia da vontade só existe na formação do ato jurídico. Porém, os direitos e deveres relativos à situação jurídica

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATWO 43

dela resultante, a sua natureza e extensão são regulamentados por ato unilateral do Estado, jamais por disposições criadas pelas partes. Ocorrem, através de processos técnicos de imposição autoritária da sua vontade, nos quais se estabelecem as normas adequadas e se conferem os poderes próprios para atingir o fim estatal que é a rea- lização do bem comum. E a ordem natural do Direito interno, nas relações com outras entidades menores ou com particulares".'8

26. Da conjugação da posição privilegiada (a) com a posição de supremacia (b) resulta a exigibilidade dos atos administrativos - o droit du préalable dos franceses - e, em certas hipóteses, a executoriedade muitas vezes até com recurso à compulsão material sobre a pessoa ou coisa, como a chamada execução de ofício.

Também decorre da conjugação dos preceitos mencionados a possibilidade, nos limites da lei, de revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como decreta- ção de nulidade deles, quando viciados. E o que se denomina auto- tutela.

27. Aqui, entretanto, é necessária uma importantíssima acota- ção. Estes caracteres, que sem dúvida informam a atuação adminis- trativa, de modo algum autorizariam a supor que a Administração Pública, escudada na supremacia do interesse público sobre o inte- resse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma auto- nomia e liberdade com que os particulares exercitam seus direitos. E que a Administração exerce função: a função administrativa. Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincum- bir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza mane- ja, na verdade, "deveres-poderes", no interesse alheio.

Quem exerce "função administrativa" está adscrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.

18. Oswaldo Aranha Bandeira de Melio, "Conceito de Direito Administrativo", in Revista da Universidade Católica de São Paulo, 1964, v. XXVII, p. 36.

44 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma

finalidade instituída no interesse de todos - e não da pessoa exer-

cente do poder -, as prerrogativas da Administração não devem

ser vistas ou denominadas como "poderes" ou como "poderes-

deveres". Antes se qualificam e melhor se designam como "deve- res-poderes", pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai aten- ção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações.

28. Também assim melhor se compreenderá a distinção corren~ te da doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primá- rios - que são os interesses da coletividade como um todo e interesses secundários, que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, indepen- dentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade.'9 Poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem-fundadas que os administrados lhe fizes- sem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Esta- ria, por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletivida- de: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos.

Por isso os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com interesses primários, únicos que podem ser perseguidos por quem axiomàticamente os encarna e represen- ta. Percebe-se, pois, que a Administração não pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das próprias conveniências, sob pena de trair sua missão própria e sua própria razão de existir.

29. Em face do exposto, fácil é ver-se que as prerrogativas ine- rentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado só podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interes- ses públicos; não para satisfazer apenas interesses ou conveniên-

19. Cf. Renato Alessi, Sistema Jstituzjonale dei Diritto Amminjstratjvo Italiano, 3~ ed., Milão, Giuffrè Editore, 1960, p. 197.

- O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 45

cias tão-só do aparelho estatal, e muito menos dos agentes gover- namentais.

30. Todos os princípios expostos e que se apresentam como decorrências sucessivas, uns dos outros, sofrem, evidentemente, limitações e temperamentos e, como é óbvio, têm lugar na confor- midade do sistema normativo, segundo seus limites e condições, respeitados os direitos adquiridos e atendidas as finalidades con- templadas em as normas que os consagram.

Entretanto, o certo é que existem tais cânones, reconhecíveis no ordenamento jurídico e aceitos tranqüila e pacificamente pela doutrina, ao passo que inexistem nas relações que contemplam interesses priva- dos, concementes ao comércio jurídico estabelecido entre particulares.

31. Um segundo ponto merece ser registrado. O Estado, no exercício da função administrativa, pode desenvolver atividades sob um regime parcialmente sujeito ao direito privado. Isto ocorre, por exemplo, quando atua diretamente no campo econômico, mediante empresas que cria para tal fim. Nestas hipóteses, tais sujeitos não desfrutarão nem de uma posição privilegiada, nem de uma posição de supremacia em suas relações com os particulares. Isto, entretan- to, evidentemente não significa elisão do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, nem exclusão, para elas, do enquadramento em todas as demais características, a seguir men- cionadas, próprias do regime jurídico administrativo.

b) Indisponibilidade, pela Administração,

dos interesses públicos

32. A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administra- tivo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no senti- do de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

É sempre oportuno lembrar a magistral lição de Cirne Lima a propósito da relação de administração. Explica o ilustrado mestre que esta é "a relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente".2° Nela não há apenas um poder em relação a

20. Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, 3~ ed., 1954, p. 63.

46 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

um objeto, mas, sobretudo, um dever, cingindo o administrador ao cumprimento da finalidade, que lhe serve de parâmetro.

"Na administração o dever e a finalidade são predominantes, no domínio, a vontade."2' Administração é a "atividade do que não é senhor absoluto".22 O mestre gaúcho pondera acertadamente que "a relação de administração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade a que a atividade de admi- nistração se propõe nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurídica, contra o próprio agente e contra terceiros".23

Em suma, o necessário - parece-nos é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. E a ordem legal que dispõe sobre ela.

Relembre-se que a Administração não titulariza interesses públicos, O titular deles é o Estado, que, em certa esfera, os prote- ge e exercita através da função administrativa, mediante o conjun- to de órgãos (chamados administração, em sentido subjetivo ou orgânico), veículos da vontade estatal consagrada em lei.24

33. As pessoas exclusivamente administrativas, autarquias, precisamente em razão do fato de assim se qualificarem, são enti- dades servientes. Isto significa que, por serem pessoas, podem - ao contrário da Administração - titularizar interesses públicos, embora, apenas, na condição de servas de uma vontade anterior, jungidas ao cumprimento exato dos fins que aquela vontade, por lei, lhes assinalou.

Sendo pessoas administrativas, sua província é a da relação de administração e, por isso mesmo, estão adstritas ao cumprimento de uma finalidade. Ainda aí, é o dever, a finalidade, e não a vontade, que comanda sua ação. Não dispõem a seu talante sobre os interes- ses públicos; não os comandam com sua vontade; apenas cumprem, ainda quando o fazem discricionariamente, em muitos casos, a von- tade da lei.

Esta, em toda e qualquer hipótese, lhes serve de norte, de parâ- metro e de legitimação.

21. Idem, ib., p. 54.

22. Idem, ib., p. 21.

23. Idem, ib., p. 54.

24. Caio Tácito, "O abuso do poder administrativo no Brasil", in RDA 56/1.

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 47

As pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso a Administração e suas pessoas auxiliares têm caráter meramente instrumental.

34. Expostos o conteúdo e o significado da indisponibilidade do interesse público, podem-se extrair as conseqüências deste prin- cípio, que se vazam no regime dito administrativo.

Uma vez que a atividade administrativa é subordinada à lei, e fir- mado que a Administração assim como as pessoas administrativas não têm disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos seguintes princípios:

a) da legalidade, com suas implicações ou decorrências; a saber: princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionali- dade, da motivação e da responsabilidade do Estado;

b) da obrigatoriedade do desempenho de atividade pública e seu cognato, o princípio de continuidade do serviço público;

c) do controle administrativo ou tutela;

d) da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da Administração;

e) da publicidade;

f) da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos;

g) do controle jurisdicional dos atos administrativos.

35. (a) O princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à lei25 e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção, esta, que, conforme

25. Fritz Fleiner esclareceu o sentido de Administração legal, afirmando: "A Administração legal significa então: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições" (Principes Généraux du Droit Administra- tzfAllemand, 1933, p. 87).

Forsthoff encarece as relações entre o princípio da legalidade e liberdade indivi- dual ao considerar que na lei se assenta a garantia da liberdade individual, o que se veri- fica por uma dupla maneira: por um lado através do conhecimento de liberdades deter- minadas, tanto pela própria Constituição quanto através da legislação ordinária; por Outro lado graças ao princípio da legalidade da Administração, "que não admite maio- res intervenções na liberdade e propriedade além das que se acham legalmente permi-

48 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

foi visto, informa o caráter da relação de administração. No Brasil, o art. 5Q, inciso II, da Constituição dispõe: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Hely Lopes Meireiles ensina que: "A legalidade, como prin- cípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o admi- nistrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".26

O autor citado não quis, certamente, restringir o princípio da legalidade ao agente, isto é, ao administrador, embora haja se refe- rido expressamente a ele. O princípio, que formulou com tanta cla- reza, diz respeito à Administração em si, à atividade administrativa como um todo, englobando, é certo, seus agentes. Tanto isto é ver- dade que o mesmo doutrinador com precisão assinalou:

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei e do Direito. (...).

"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pes- soal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não profbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".27 Esta última frase sintetiza, excelentemente, o con~ teúdo do princípio da legalidade.

A atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal. A legalidade na Adminis- tração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação. Administrar é "apli- car a lei, de ofício".28

Em suma, a lei, ou, mais precisamente, o sistema legal, é o fun- damento jurídico de toda e qualquer ação administrativa.29 A ex~

tidas. Este princípio se baseia na divisão de poderes e pressupõe que a Administração age embasada na lei (...)" (Tratado de Derecho Administrativo, pp. 252 e 253).

26. Hely Lopes Meireiles, DireitoAdministrativo Brasileiro, 251 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2000, p. 82.

27. Hely Lopes Meirelies, ob. cit., p. 82.

28. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciá- rio, 51 ed., Forense, 1979, pp 45

29. O princípio da legalidade, que tradicionalmente tem merecido a atenção e o interesse da doutrina francesa, hoje, na França, sofre importantes atenuações ou,

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 49

pressão "legalidade" deve, pois, ser entendida como "conformida- de ao Direito",3° adquirindo então um sentido mais extenso.

É desdobramento de um dos aspectos do princípio da legalida- de o respeito, quando da prática de atos individuais, aos atos gené- ricos que, precedentemente, a Administração haja produzido para regular seus comportamentos ulteriores.3'

36. A exata compreensão do princípio da legalidade não signi- fica nem exclui - o fato de que à Administração incumbe criar concretamente embora em nível sublegal - a utilidade pública, fato do qualdecorrerá freqüentemente o exercício de atuação dis- cricionária. E que a lei, inúmeras vezes, ao regular abstratamente as situações, o faz de maneira a irrogar ao administrador o encargo de eleger, perante o caso concreto, a solução que se ajuste com perfei- ção às finalidades da norma, para o quê terá de avaliar conveniên- cia e oportunidade caso a caso.

Com efeito, discricionariedade e apreciação subjetiva cami- nham pari passu, dizia meu inolvidável mestre e orientador, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo. A vinculação surge quando ocorre objetiva subsunção entre a hipótese prevista na lei e o caso concreto. Ora, sendo materialmente impossível a previsão exata de todos os casos e tendo-se em conta o caráter de generalidade pró- prio da lei, decorre que à Administração restarão, em inúmeras oca- siões, a faculdade e o dever de apreciar discricionariamente as situações vertentes, precisamente para implementar a finalidade legal a que está jungida pelo princípio da legalidade.

pelo menos, modificações de conteúdo como fruto da Constituição de 1958, que ins- tituiu "matérias reservadas" à competência administrativa, vedando a intervenção do Legislativo. Veja-se, a este propósito, Rivero, ob. cit., pp. 14 a 16, n. 9, e p. 74, n. 77- B, e, sobretudo, Waline, ob. cit., pp. 128 e ss., especialmente o n. 204.

O mesmo princípio sofre, ainda, em outro sentido, importantes restrições, par- ticularmente em face da chamada "teoria das circunstâncias excepcionais". Sobre a matéria vide Georges Vedel, ob. cit., v. 1, pp. 162 e ss.; Waline, Droit Administratzf, 9~ ed., pp. 886 e ss., e sobretudo Laubadère, ob. cit., v. 1, pp. 228 e ss.

30. Vedel, ob. cit., v. 1, p. 143.

31. Rivero, ob. cit., pp. 74 e ss. No mesmo sentido Fritz Fleiner, que diz: "A autoridade administrativa não está ligada apenas pelo Direito criado pelo legisla- dor ao qual está subordinada; está igualmente (subordinada) pelo Direito que ela própria cria, ligada aos seus próprios regulamentos e seus estatutos autônomos" (ob. cit., p. 92).

Laubadère registra a posição diferente assumida por Eisenmann, para quem o Princípio da legalidade tem o sentido restrito de "limitação da Administração pelas leis formais" (ob. cit., v. 1, p. 193).

50 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Entretanto, o fim legal é sempre o termo a ser atingido pela lei.

37. Encarta-se no princípio da legalidade o princípio dafinali- dade. Não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, também não se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicação carecer de sintonia com o esco- ~0 por ela visado. Implementar uma regra de Direito não é home- nagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósi- tos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à si~ finalidade. Atividade administrativa desencontrada com o fim legal é inválida e por isso judicialmente censurável.

Víctor Nunes Leal, sempre seguro e oportuno, comenta: "Se a Administração não atende aofim legal, a que está obrigada, enten- de-se que abusou de seu poder (...). O fim legal é, sem dúvida, um limite ao poder discricionário. Portanto, se a ação administrativa desatende a essa finalidade, deve-se concluir que extralimitou de sua zona livre, violando uma prescrição jurídica expressa ou implí- cita, o que a transpõe, por definição, para a zona vinculada".32

Inclui-se na hipótese, por conseguinte, o caso de desvio de poder,33 que não é senão um subprincípio decorrente do princípio da legalidade. Ensina Caio Tácito que: "A discrição administrativa tem, portanto, como teto a finalidade legal da competência",34 "sendo o abuso de poder da autoridade administrativa o reverso do princípio da legalidade da Administração Pública (,•.)~~.35

38. Descende também do princípio da legalidade o princípio da razoabilidade. Com efeito, nos casos em que a Administração dis- põe de certa liberdade para eleger o comportamento cabível diante do caso concreto, isto é, quando lhe cabe exercitar certa discrição administrativa, evidentemente tal liberdade não lhe foi concedida

32. Víctor Nunes Leal, Problemas de Direito Público, 1960, p. 285.

33. José Creteila Júnior, in Desvio de Poder, 1964, p. 36, expende excelente lição a propósito: "Ao contrário do que julgam muitos tratadistas, a legalidade não é formada apenas de elementos externos, relacionados com a competência, objeto e forma. A legalidade penetra até os motivos e, principalmente, até ofim do ato. E ile- gal ato em que o fim é viciado. Sendo o desvio de poder o uso indevido ou viciado que de suas atribuições faz a autoridade, tudo se resolve, afinal, num problema de excesso ou abuso de poder e este, por sua vez, conduz à incompetência. Daí, dizer- se que o juiz do ato administrativo não sai do exame da legalidade quando pronun- cia a nulidade do procedimento inquinado daquele vício que se define por uma incompetência, não formal, mas material".

34. Caio Tácito, "A Administração e o controle da legalidade", in RDA 37/5.

35. Caio Tácito, "O abuso do poder ..." cit.

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 51

pela lei para agir desarrazoadamente, de maneira ilógica, incon- gruente. Não se poderia supor que a lei encampa, avaliza previa~ mente, condutas insensatas, nem caberia admitir que a finalidade legal se cumpre quando a Administração adota medida discrepante do razoável. Para sufragar este entendimento ter-se4a que atribuir estultice à própria lei na qual se haja apoiado a conduta administra~ tiva, o que se incompatibilizaria com princípios de boa hermenêu- tica. E claro, pois, que um ato administrativo afrontoso à razoabi1i~ dade não é apenas censurável perante a Ciência da Administração. E também inválido, pois não se poderia considerá-lo confortado pela finalidade da lei. Por ser inválido, é cabível sua fulminação pelo Poder Judiciário a requerimento dos interessados. Não haverá nisto invasão do "mérito" do ato, isto é, do campo da discriciona- riedade administrativa, pois discrição é margem de liberdade para atender o sentido da lei e em seu sentido não se consideram abriga- das intelecções induvidosamente desarrazoadas, ao menos quando comportar outro entendimento.

39. Procede, ainda, do princípio da legalidade o princípio da proporcionalidade do ato à situação que demandou sua expedição. Deveras, a lei outorga competências em vista de certo fim. Toda demasia, todo excesso desnecessário ao seu atendimento, configura uma superação do escopo normativo. Assim, a providência admi- nistrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público insculpido na regra aplicanda é inválida, por consistir em um transbordamento da finalidade legal. Daí que o Judiciário deverá anular os atos administrativos incursos neste vício ou, quando possível, fulminar apenas aquilo que seja caracterizável como excesso.

40. Deve.se considerar, também, como postulado pelo princí- pio da legalidade o princípio da motivação, isto é, o que impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. Cumpre-lhe funda- mentar o ato que haja praticado, justificando as razões que lhe ser- viram de apoio para expedi-lo.

Isto porque, sobretudo quando dispõe de certa liberdade (dis- cricionariedade administrativa) para praticar o ato tal ou qual, não haveria como saber-se se o comportamento que tomou atendeu ou não ao princípio da legalidade, se foi deferente com a finalidade normativa, se obedeceu à razoabilidade e à proporcionalidade, a menos que enuncie as razões em que se embasou para agir como

52 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

agiu. São elas que permitirão avaliar a consonância ou dissonância com tais princípios. Donde, ausência de motivação faz o ato inváli- do sempre que sua enunciação, prévia ou contemporânea à emissão do ato, seja requisito indispensável para proceder-se a tal averigua- ção. E que, em inúmeras hipóteses, de nada adiantaria que a Admi- nistração aduzisse motivação depois de produzido ou impugnado o ato, porquanto não se poderia ter certeza de que as razões tardia~ mente alegadas existiam efetivamente ou haviam sido tomadas em conta quando de sua emanação.

41. Procede, ainda, da matriz da legalidade a contrapartida da ilegalidade, isto é, o princípio da ampla responsabilidade do Esta- do, através do qual, se transgredi-la, incorre nas sanções previstas. Destarte, ficam assegurados os direitos dos particulares perante a ação administrativa.

Com efeito, não teria sentido ou alcance jurídico algum o prin- cípio da legalidade se a responsabilidade do Estado, em matéria de atos administrativos, não fosse o seu reverso. A Constituição brasi- leira regula a matéria no art. 37, § 6~.

De resto, o sobredito princípio tem sua compostura completa- da pelo influxo de outro princípio, o da igualdade. Com efeito, o Estado não responde apenas por atos ilícitos, mas também por atos lícitos, quando a indenização do dano causado é exigida em nome da isonomia; ou seja: para que algum ou alguns sujeitos não sejam onerados por providências gravosas (embora legítimas) tomadas no interesse de todos, mas cujos efeitos patrimoniais detrimentosos recaem apenas sobre determinada ou determinadas pessoas.

42. (b) O princípio da obrigatoriedade do desempenho da ati- vidade pública traduz a situação de "dever" em que se encontra a Administração - direta ou indireta - em face da lei.

O interesse público, fixado por via legal, não está à disposição da vontade do administrador, sujeito à vontade deste; pelo contrá- rio, apresenta~se para ele sob a forma de um comando. Por isso mesmo a prossecução das finalidades assinaladas, longe de ser um "problema pessoal" da Administração, impõe-se como obrigação indiscutível.

Como a atividade administrativa é de caráter serviente, coloca- se uma situação coativa: o interesse público, tal como foi fixado, tem que ser prosseguido, uma vez que a lei assim determinou. Daí a obrigação de as pessoas administrativas prosseguirem o próprio escopo, característica tão realçada pelos autores.

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 53

43. Outrossim, em face do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, típico do regime administrativo, como vimos vendo, a Administração sujeita-se ao dever de conti- nuidade no desempenho de sua ação. O princípio da continuidade do serviço público é um subprincípio, ou, se se quiser, princípio derivado, que decorre da obrigatoriedade do desempenho da ativi- dade administrativa. Esta última, na conformidade do que se vem expondo, é, por sua vez, oriunda do princípio fundamental da "indisponibilidade, para a Administração, dos interesses públicos", noção que bem se aclara ao se ter presente o significado fundamen- tal já exposto da "relação de Administração".

Com efeito, uma vez que a Administração é curadora de deter- minados interesses que a lei define como públicos e considerando que a defesa, e prosseguimento deles, é, para ela, obrigatória, verda- deiro dever, a continuidade da atividade administrativa é princípio que se impõe e prevalece em quaisquer circunstâncias. E por isso mesmo que Jèze esclarecia que a Administração tem o dever, mesmo no curso de uma concessão de serviço público, de assumir o servi- ço, provisória ou definitivamente, no caso de o concessionário, com culpa ou sem culpa, deixar de prossegui-lo convenientemente.

O interesse público que à Administração incumbe zelar encon- tra-se acima de quaisquer outros e, para ela, tem o sentido de dever, de obrigação. Também por isso não podem as pessoas administrati- vas deixar de cumprir o próprio escopo, noção muito encarecida pelos autores. São obrigadas a desenvolver atividade contínua, compelidas a perseguir suas finalidades públicas.

Desta obrigatoriedade, logicamente, procede a impossibilidade de dissolução "sponte propria" das pessoas administrativas. A razão é óbvia e é sempre a mesma: a Administração desempenha atividade serviente, cumpre a lei, na forma do que foi estabelecido.

A relação administrativa desenvolve-se debaixo de uma finali- dade cogente. A Administração não dispõe dos interesses públicos a seu talante: antes, é obrigada a zelar por eles ao influxo do prin- cípio da legalidade, já referido.

Fritz Fleiner, ao conceber administração legal como aquela posta em movimento pelá lei e exercida dentro de seus limites, pro- jetou em fórmula feliz a noção de que é a lei que dá todo o impul- so à atividade administrativa.36

36. Fritz Fleiner, Les Principes Généraux ..., cit., p. 87.

54 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

44. (c) O princípio do controle administrativo ou tutela vincu- la-se também ao princípio da indisponibilidade dos interesses pú- blicos. Efetivamente, o Estado, através da chamada função admi- nistrativa, procede à persecução de interesses que consagrou como pertinentes a si próprio. A implementação deles é feita pelo pró- prio Estado mediante os órgãos da Administração. A atividade desta tem como agente o próprio Estado, enquanto submetido ao regime que se especifica através da relação de administração, nos termos retro-assinalados. Subjuga-se, portanto, ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, cujo sentido se esclare- ceu previamente.

Verifica-se, pois, que a função administrativa se qualifica como atividade do próprio Estado, por ele mesmo desenvolvida, tendo em vista a gestão de interesses públicos, assim definidos através de outra de suas manifestações, e que se lhe apresentam como indispo- níveis ao nível de sua manifestação administrativa, isto é, daquela que o Estado explicita através do conjunto de órgãos convencional- mente chamados de Administração.

A gestão destes interesses indisponíveis, em princípio, realizar- se-ia, toda ela, através do próprio Estado, diretamente, isto é, me- diante o conjunto de órgãos designados, em sua inteireza, como Administração.

Sem embargo, criando o Estado pessoas auxiliares suas, por- tanto, entes submetidos ao mesmo regime de indisponibilidade de interesses públicos, fraciona a unidade de sua manifestação administrativa. Exclui de si próprio a responsabilidade imediata por um conjunto de interesses indisponíveis que, em tese, esta- riam concentrados em uma única pessoa e prosseguidos pela Administração. A fim de manter a coerência harmônica do todo administrativo e reter sua integridade, posto que a função das pessoas autárquicas ou outras modalidades de administração indireta é idêntica ou similar à que exercita em sua manifestação administrativa, mantém-nas sob controle. Com isto reconstitui, de certa forma, a unidade que quebrou - e que nunca poderia romper totalmente, sob pena de mutação qualitativa em a nature~ za de tais pessoas.

Horacio Heredía define o controle administrativo sobre as pes- soas autárquicas como o "juízo que realiza um órgão da Adminis~ tração ativa sobre o comportamento positivo ou negativo de uma entidade autárquica ou de um agente seu, com o fim de estabelecer

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 55

se se conforma ou não com as normas e princípios que o regulam e cuja decisão se concretiza em um ato administrativo".37

o controle administrativo ou tutela é o poder de que dispõe o Estado, exercitável através dos órgãos da Administração, de confor- mar o comportamento das pessoas auxiliares suas aos fins que lhe foram legalmente atribuídos. As implicações deste controle e sua extensão variam de país para país, dependem do tipo de entidade e apresentam-se diversamente, em vista da legislação peculiar a cada tipologia. Algumas são submetidas a regime muito estrito de tutela, a outras atribui-se liberdade maior e, conseqüentemente, afrouxam- se as relações entre controlador e controlados.

Em tese, este poder de adequá-las aos genéricos objetivos esta- tais, tendo em vista confiná-las ao exato cumprimento de seus fins, envolve tanto juízos e decisões da Administração concernentes à legitimidade quanto relativos ao mérito dos atos praticados. Pode abrigar a prerrogativa de exame prévio ou a posteriori dos atos.

O controle compreende, ainda, o poder de manter-se a Admi- nistração informada sobre o comportamento destes sujeitos, autori- zando investigações, e, freqüentemente, manifesta-se, também, sob a forma de escolha e destituição de seus dirigentes. As formas de controle são variáveis e dependem do Direito Positivo.

45. (d) O princípio da isonomia ou igualdade dos administra- dos em face da Administração firma a tese de que esta não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em provei- to ou detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princí- pio da impessoalidade.

Com efeito, sendo encarregada de gerir interesses de toda a coletividade, a Administração não tem sobre estes bens disponibili- dade que lhe confira o direito de tratar desigualmente àqueles cujos interesses representa.

Não sendo o interesse público algo sobre que a Administração dispõe a seu talante, mas, pelo contrário, bem de todos e de cada um, já assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram à categoria de interesse desta classe, impõe-se, como conseqüência, o tratamento impessoal, igualitário ou isonômico que deve o Poder ~ dispensar a todos os administrados.

37. Horacio Heredia, Contralor Administrativo sobre los Entes Autárquicos, 1942, p. 29.

56 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Uma vez que os interesses que lhe incumbe prosseguir são per- tinentes à Sociedade como um todo, quaisquer atos que os órgãos administrativos pratiquem devem, necessariamente, refletir, na medida do possível, a igualdade de oportunidades para todos os administrados. "Todos são iguais perante a lei (...)", proclamam habitualmente as Constituições. Afortiori todos são iguais perante a Administração e seus atos, uma vez que esta nada mais faz senão agir na conformidade das leis.

46. Vários institutos de Direito Administrativo refletem clara- mente a importância deste princípio. Aplicação dele encontra-se, por exemplo, nos institutos da licitação e do provimento de cargo público mediante concurso.

A Administração direta ou indireta não pode distribuir como benesses as vantagens econômicas dos negócios em que tenha de intervir ou os cargos e empregos em seus vários órgãos. Justamente porque nenhum destes bens tem o cunho de propriedade particular, utilizável ao alvedrio do titular, a Administração, que gere negócios de terceiros, da coletividade, é compelida a dispensar tratamento competitivo e eqüitativo a todo administrado.

A exigência de licitação para a realização de negócios com os particulares não traduz apenas o desejo estatal de obter o melhor produto ou serviço com menores ônus. Implica, também, a obriga- ção de oferecer aos particulares, que se dipõem a fornecer o bem ou o serviço, a oportunidade de disputar em igualdade de condições. Assim, o instituto da licitação não tem em mira, apenas, os cômo~ dos do Estado, mas, também, encarece interesses dos particulares em face dele.

Não basta, portanto, que a Administração possa demonstrar que realizou operação, em tese, vantajosa para o Estado. Importa que demonstre, ainda, ter oferecido oportunidades iguais a todos os particulares. Só assim se evidenciarão o tratamento isonômico a que fazem jus e a ausência de favoritismo na utilização de pode- res ou na dispensa de benefícios dos quais a Administração é depositária e curadora, em nome de terceiro, por se tratar de inte- resses públicos.

Este é o princípio, a regra básica, que, evidentemente, com- porta temperamentos e exceções, sempre determinados, todavia, pelo próprio interesse público - nunca por interesse de algum particular eventualmente beneficiário -, sob pena de vício do ato praticado.

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMIMSTRATIVO 57

47. O princípio da isonomia da Administração não necessita, para seu fundamento, da invocação de cânones de ordem moral. Juridicamente se estriba na convincente razão de que os bens mani- pulados pelos órgãos administrativos e os benefícios que os servi- ços públicos podem propiciar são bens de toda comunidade, embo- ra por ela geridos, e benefícios a que todos igualmente fazem jus, uma vez que os Poderes Públicos, no Estado de Direito, são simples órgãos representantes de todos os cidadãos. E, entre nós, o que resulta do art. P, parágrafo único, da Constituição.

Também consagra, no art. 37, incisos 1 e II, a igualdade de todos em face do preenchimento de cargos na Administração. Esta não pode distribuí-los entre apaniguados ou protegidos, pois tem que preenchê-los mediante concurso público.

Com relação ao gozo ou fruição dos serviços públicos, a Admi- nistração está, igualmente, obrigada, sempre pelo mesmo funda- mento, a prestá-los a todos os cidadãos, sem discriminações. Jèze faz expressa menção a este princípio.38

Evidentemente, o princípio da isonomia não deve ser entendi- do em termos tão absolutos que se converta em impedimento do

38. Aliás, talvez haja sido Gaston Jèze quem mais se preocupou em determinar as coordenadas do Direito Administrativo, destacando certos princípios como funda- mentais. Adepto que era da escola do serviço público, reporta estes cânones básicos à noção que lhe parecia central neste ramo do Direito.

Cumpre notar que, à diferença de Duguit - e isto é importantíssimo -, Jèze identificava serviço público com aquele exercido sob um "regime determinado", o "processo de Direito Público". Caracterizava-o precisamente pela "existência de regras jurídicas especiais, de teorias jurídicas especiais".

Ao procurar determiná-las, realizou um trabalho gigantesco, de valor incompa- rável, pois forcejou por descobrir aqueles princípios que caracterizam o regime admi- nistrativo ainda que nominalmente os reportasse ao serviço público.

Assim, nele se encontra expressa menção ao princípio de que "o interesse par- ticular deve ceder ante o interesse geral", idéia em torno da qual consciente e delibe- radamente faz convergir "todas as regras jurídicas especiais e teorias jurídicas espe- ciais" que norteiam o Direito Administrativo. Em outras palavras está aí expresso, e claramente, o princípio da supremacia do interesse público. Acentua a desigualdade dos interesses em conflito, contrastando com a igualdade que preside as relações pri- vadas (Principios Generales dei Derecho Administrativo, 1949, trad. argentina da 3~ ed. francesa de 1930, v. III, pp. 4, 5 e 6).

A idéia da inalienabilidade dos interesses públicos também se encontra de certa forma afirmada por ele, quando trata de modificação, a qualquer tempo, da organiza- ção de um serviço público (ob. cit., pp. 7 e 8).

O princípio da continuidade do serviço público e o da igualdade ou isonomia em face dele também mereceram a consideração de Jèze. Este último está expresso de modo taxativo e incontroversível (ob. cit., v. III, pp. 18 a 24).

58 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

bom e eficaz desempenho da atividade pública. É claro que cabe uma série de condições, variáveis conforme as hipóteses, seja para a fruição de um serviço prestado, seja para fixar as habilitações necessárias à candidatura de alguém a um cargo público, seja para qualificar a natureza do serviço ou a especificação do produto que lhe deve ser prestado ou fornecido por particulares.

o que não se pode fazer é, servindo-se deste expediente im- prescindível às conveniências administrativas, estabelecer favoritis- mo para alguns e excluir outros de eventuais benefícios, procuran- do marginalizar a estes e favorecer àqueles. Isonomia é igualdade entre os iguais, isto é, entre os que preenchem as mesmas condições ou se encontram em situações comparáveis.

48. (e) Princípio da publicidade, aliás expressamente previsto e reportado à Administração direta e indireta no art. 37, caput, da Constituição. Deveras, se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a coletividade, os atos emitidos a título de implementá-los hão de ser exibidos em público. O povo precisa conhecê-los, pois este éo direito mínimo que assiste a quem é a ver- dadeira fonte de todos os poderes, consoante dispõe o art. D, pará- grafo único, da Constituição do País. O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida.

49. (f) O princípio da inalienabilidade dos direitos concernen. tes a interesses públicos consiste em que, sendo a administração ati- vidade serviente, desenvolvida em nível sublegal, não pode alienar ou ser despojada dos direitos que a lei consagrou como internos ao setor público.

Ao nível da Administração os interesses públicos são inaliená- veis e, por isso mesmo, não podem ser transferidos aos particulares. Aplicações deste princípio são inúmeras e encontram-se bem tipifi- cadas, por exemplo, na inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos.

É em razão do mesmo cânone que se pode afirmar inexistir na concessão de serviço público transferência de direitos relativos à atividade pública para o concessionário. O interesse público que aquele serviço representa não pode ficar retido em mãos de parti- culares. E inviável a transferência dele do campo estatal para o privado. Transfere, simplesmente, o exercício da atividade, e não

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTL~TIVO 59

os direitos concernentes à própria atividade. Pode, por isso mes- mo, ser avocada a qualquer instante pelo Poder Público, como podem também ser modificadas as condições de sua prestação, por ato unilateral da Administração, sempre que seja de interesse público, respeitados, apenas, os termos da equação econômica avençada.

50. (g) Princípio do controle jurisdicional dos atos adminis- trativos. Trata-se, é bem de ver, de exigência impostergável à idéia de Estado de Direito. Com efeito, de nada valeria procla- mar-se o assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse possível, perante um órgão imparcial e indepen- dente, contrastar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos e as reparações patri- moniais cabíveis.

Os sistemas pelos quais tais contrastes se fazem e a amplitude com que são admitidos comportam variações em função dos regi~- mes jurídico-positivos, mas, evidentemente, não poderiam deixar de existir.

Nos países do continente europeu, em sua grande maioria, o controle jurisdicional da Administração, em relação à quase-totali- dade dos atos administrativos, não é feito pelo Poder Judiciário, mas por órgãos independentes e autônomos que, todavia, são inte.. grantes da própria Administração. Dito modelo resulta de peculiari- dades históricas próprias da vida daqueles países e da formação dos respectivos Direitos Administrativos.

Entre nós, que adotamos, neste particular e felizmente ~, o sistema anglo-americano, há unidade de jurisdição, isto é, cabe exclusivamente ao Poder Judiciário o exercício pleno da atividade jurisdicional. Ato algum escapa ao controle do Judiciário, pois nenhuma ameaça ou lesão de direito pode ser subtraída à sua apre- ciação (art. 5Q, XXXV, da Constituição). Assim, todo e qualquer comportamento da Administração Pública que se faça gravoso a direito pode ser fulminado pelo Poder Judiciário, sem prejuízo das reparações patrimoniais cabíveis.

51. Finalmente, a todos os princípios arrolados deve-se acres- centar mais um, um princípio técnico de organização, que é típico da Administração Pública: o princípio da hierarquia, inexistente no exercício das funções legislativa e jurisdicional, mas tão-só na fun- ção administrativa.

60 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

VII. Valor metodológico da noção

de regime administrativo

52. Não se pretende seja exaustiva a enumeração feita dos princípios peculiares ao Direito Administrativo que formam em sua unidade sistemática o regime administrativo. A exposição de- les, sobremais, foi, como não poderia deixar de ser, extremamente sucinta, pois seu desenvolvimento é o próprio objeto do Direito Administrativo.

intentou-se, simplesmente, esboçar uma rápida caracterização daquilo que informa e tipifica um conjunto de normas cujas pecu- liaridades conferem autonomia a determinado ramo do Direito, per- mitindo se lhe reconheça uma identidade própria.

O esforço empreendido, mera tentativa de localizar as linhas mestras que presidem este setor do conhecimento jurídico, impôs- se como indispensável ao preenchimento de uma lacuna inadmissí- vel e surpreendente, por todos os títulos, na literatura especializada.

Com efeito, se o objeto do jurista é um sistema de normas e o tema específico do administrativista são as regras e princípios que perfazem em sua unidade o Direito Administrativo, a primeira tare- fa que se lhe impõe, como patamar para a compreensão dos vários institutos, é a identificação das noções radicais que os embasam.

Tal procedimento, sobre oferecer maior rentabilidade científica que a simples análise compartimentada dos vários institutos, repre- senta, outrossim, condicionamento importantíssimo para com- preensão cabal das várias figuras do Direito Administrativo. Nota- se, além disto, que, afinal, este é definitivamente o único suporte para uma visão "purificada" dos institutos de Direito Administrati- vo. Só este procedimento elimina vestibularmente a imissão entre os fatores jurídicos e extrajurídicos.

53. A perspectiva formal - única compatível com o exame ortodoxo da Ciência do Direito - depende, em suas aplicações concretas, por inteiro, da identificação do regime administrativo. De outro modo, como surpreender noções técnicas como a persona- lidade administrativa, por exemplo? Sem remissão ao regime nor- teador delas cair-se~ia, inexoravelmente, no plano instável dos con- ceitos extrajurídicos.

Se o que importa ao jurista é determinar em todas as hipóteses concretas o sistema de princípios e regras aplicáveis - quer seja a lei clara, obscura ou omissa -, todos os conceitos e categorias que

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 61

formule se justificam tão-só na medida em que através deles apri-

sione logicamente uma determinada unidade orgânica, sistemática,

de normas e princípios. A razão de ser destes conceitos é precisa-

mente captar uma parcela de regras jurídicas e postulados que se

articulam de maneira a formar uma individualidade.

O trabalho teórico do jurista, construído, como é, à vista de

aplicações práticas, resume-se e explica-se na tentativa de desco- brir a rationale que congrega e unifica um complexo de cânones e normas.

As considerações acima realçam a importância e a necessidade inexorável de fixar o conteúdo do regime administrativo.

54. Não há como formular adequadamente um conceito jurídi- co fora deste rigor metodológico. Com efeito, se o conceito formu- lado não se cinge rigorosamente ao propósito de captar um determi- nado regime - cuja composição admite apenas as normas editadas pelo Direito Positivo e os princípios acolhidos na sistemática dele -, será desconforme com sua própria razão de ser (identificação da disciplina que preside um dado instituto).

Esta deformação sucederá sempre que se agreguem ao concei- to traços metajurídicos, isto é, quaisquer ingredientes ou conotações que não sejam imediatamente derivados das próprias normas ou dos princípios por elas encampados. Eis por que noções como finalida- de pública, utilidade pública, interesse público, serviço público, bem público, pessoa pública, ato administrativo, autarquias, auto- administração e quaisquer outros conceitos só têm sentido, para o jurista, como sujeitos ou objetos submetidos a um dado sistema de normas e princípios; em outras palavras, a um regime.

55. Em face do Direito as noções citadas nada mais contêm em si além do significado de entidades lógicas identificáveis por seus regimes. Entende~se, à vista disto, que pouco importa, então, se uma atividade afigura-se-nos mais ou menos relevante ou irrelevan- te para a coletividade. Não é isto que a qualificará como pública ou privada, mas o regime que lhe houver sido atribuído pelo sistema normativo.

Perante o Direito será pública ou privada na exclusiva depen- dência do que houverem decidido a Constituição e a lei: portanto, Unicamente em função do regime que a disciplina.

Um serviço prestado pelo Estado não se toma público pelo fato de interessar a todos e estar em suas mãos, ou em mãos de pessoa

62 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

sua, mas pela circunstância de se reger conformemente ao regime de Direito Administrativo, tanto que, se disciplinado pelas regras de Direito Privado - e o legislador é livre para assim decidir ~, des- caberá reputá-lo serviço público.

Parece~nos ser esta a única compreensão possível em torno do problema. A entender-se de outro modo, os conceitos jurídicos per- deriam toda sua operatividade. E forçoso, por conseguinte, estabe- lecer cabal dissociação entre as noções substanciais, que em nível pré-jurídico informam o legislador, e as que correspondem a reali- dades próprias do Direito. Estas definem~se como regimes jurídi- cos, complexos de princípios e normas.

56. Advirta-se, outrossim, que as normas, justamente por serem regras expressas, encontram-se à imediata disposição do intérprete e, bem por isso, não apresentam qualquer dificuldade em ser loca- lizadas. De extrema importância, isto sim, é desvendar os princípios acolhidos no sistema; isto é, os que se encontram vazados nas diver- sas normas administrativas, informando suas disposições, embora não se achem formal ou categoricamente expressos. Estes, generi- camente acolhidos no sistema, presidem toda sua organicidade e, obviamente, podem ter generalidade maior ou menor, aplicando-se, então, à totalidade dos institutos ou apenas a alguns deles. São estes princípios que compõem o equilíbrio do sistema e determinam a unidade e racionalidade interna do regime administrativo.

57. Formulemos, por comodidade didática, uma analogia. No mundo físico, o sistema planetário se rege por leis ou princípios da mais ampla generalidade, como a lei da gravitação dos corpos. Outras leis, mais específicas e particularizadas, mas sempre em conexão com as anteriores, explicam diversas espécies de fenôme- nos que se articulam em um complexo.

Também ante o Direito, em geral, e no Direito Administrativo em particular, se reconhece situação análoga. Algumas noções ou princípios são categoriais em relação a outros, de significado mais restrito, porque abrangentes de alguns institutos apenas. Estes, a seu turno, desempenham função categoria! relativamente a outros mais particularizados que os anteriores. Assim se processa uma cadeia descendente de princípios e categorias até os níveis mais específi~ cos. Alguns alicerçam todo o sistema; outros, destes derivados, dizem respeito ora a uns, ora a outros institutos, interligando-se todos, não só em plano vertical, como horizontal, formando uma

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 63

unidade, um com~Mexo lógico, a que chamamos regime; no caso em tela, regime administrativo.

Obviamente, cada um dos vários institutos de uma disciplina jurídica guarda suas características próprias concernentes à gama de subprincípios que o regulam, sem prejuízo de receber automática influência e aplicação dos princípios mais genéricos que o envol- vem e interpenetram, pois dentro deles se acha imerso.

58. O sistema de uma disciplina jurídica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princípios que lhe dão especificidade em relação ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca à moda do sistema solar dentro do pla- netário - articulam-se, gravitam, equilibram-se, em função da racionalidade própria deste sistema específico, segundo as peculia- ridades que delineiam o regime (no caso, o administrativo), dando- lhe tipicidade em relação a outros.

59. Diferentemente dos princípios que regem o mundo físico, no campo do Direito são livremente determinados pelos homens. O legislador acolhe, no sistema normativo que constrói, os princípios que deseja vigorantes. São, bem por isso, mutáveis.

Ao ser, pouco a pouco, delineado um dado sistema, pode o Legislativo fixar inconscientemente um conjunto de princípios que, deseje ou não, estarão informando o sistema, desde que as normas postas traduzam sua acolhida.

Ao jurista interessam, portanto, os princípios consagrados, haja ou não o legislador pretendido conscientemente instaurá-los. Estes cânones, entretanto, estão sempre à disposição da autoridade legislativa, pelo quê podem ser, a qualquer tempo, modificados, derrogados, seja pela substituição dos princípios básicos, seja pela alteração deles nos vários institutos particulares de uma dada disci- plina. E exatamente por isso que o jurista, o intérprete - a quem cabe simplesmente reconhecer os princípios encampados e identifi- car as diferentes aplicações em face das diversas hipóteses -, deve centrar sua investigação, raciocínio e construção teórica única e exclusivamente no regime.

Ao jurisperito não interessam as realidades substanciais ou infraestruturais que determinaram, em nível pré-jurídico, a opção do legislador constituinte e ordinário.

As~ noções que importam ao jurista são aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto é, definidas em função de um regime.

64 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Por isso mesmo, de nada lhe adianta recorrer aos conceitos anterio~ res sobre os quais já incidiu o juízo do legislador. Como é este últi~ mo quem dá entidade, perante o Direito, às noções que lhe serviram de estribo, o intérprete recebe conceitos novos, jurídicos, posto que os anteriores se desvanecem, cedendo lugar ao produto da qualifi- cação legislativa.39

60. De todo o exposto se verifica a grande importância da noção de regime administrativo, cujo desenvolvimento pormenori- zado é o próprio objeto deste ramo do Direito. E a noção referida que explica cada um dos institutos de Direito Administrativo e per- mite fixar-lhes a identidade, pela compreensão das respectivas dis- ciplinas.

Já se ressaltou, mas não é demais repetir, que cada instituto apresenta peculiaridades no que concerne aos princípios que o nor- teiam. Obedece a regras particulares, havendo certa refrangência nos princípios genéricos ao se encontrarem com os princípios espe- cíficos de cada instituto. Estes são tradução particularizada dos princípios genéricos, tendo em vista as peculiaridades de cada figu- ra jurídico~administrativa.

61. Outrossim, ao ser conhecido como de Direito Administrati- vo um dado instituto, não há necessidade de enumerar e explicar pormenorizadamente o complexo total de regras que lhe são perti- nentes, uma vez que, de antemão se sabe, receberá, in principio, e em bloco, o conjunto de princípios genéricos, convindo apenas agregar-lhes as peculiaridades, o sentido, a direção e a intensidade que a aplicação dos princípios genéricos tem em cada caso, assim como eventuais derrogações provocadas pelos subprincípios liga- dos à natureza particular do instituto examinado. Vale, ainda aqui, a analogia dantes invocada: quando se faz menção a qualquer pla- neta do sistema solar não há necessidade de explicar minuciosa- mente o conjunto de leis que regem seu equilíbrio e entrosamento

39. Giovanni Miele, em notável lição, nos ensina: "(...) nada existe para o orde- namento jurídico se não tem vida nele e por ele, e toda figura, instituto ou relação com que nos encontramos, percorrendo as suas várias manifestações iem uma realidade própria que não é menos real que qualquer outro produto do espírito humano em outros campos e direções. A realidade do ordenamento jurídico não tem outro termo de confronto senão ele mesmo: donde ser imprópria a comparação com outra realida- de, com o fito de verificar se, porventura, as manifestações do primeiro conferem com aquele ou se afastam das manifestações do mundo natural, histórico ou metafísico" (Principi di Diritto Amministrativo, v. 1, reimpressão da 2~ ed., 1960, p. 81).

1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 65

no sistema. Sabe-se, desde logo, que está submetido àquele comple- xo de leis, liminarmente considerado, isto é, as do sistema solar e planetário, em geral.

62. Infelizmente a doutrina especializada tem despendido pouco esforço no sentido de desvendar, arrolar e organizar os prin- cípios básicos do regime administrativo, embora sejam indireta- mente estudados, pelos mesmos mestres, ao tratarem dos vários tópicos do Direito Administrativo. No exame concreto das figuras jurídicas, manejam os mencionados cânones, pelo menos enquanto informações subjacentes ao tema, sem, contudo, elevá-los a um nível categorial, após indispensável reconhecimento explícito deles. Com isto, há verdadeira atomização de noções, que ficam subutilizadas. Cumpre, então, recolhê-las, reduzindo-as a seus denominadores comuns, articulá-las para, afinal, fazê-las refluir sobre todos e cada um dos institutos, o que permite lançar sobre eles, de imediato, uma luz esclarecedora apta a instrumentar, com proveito considerável, uma visão coerente e ordenada de cada qual.

63. Geraldo Ataliba com muita precisão observava que: "(...) o estudo de qualquer realidade - seja natural, seja cultural - quer em nível científico, quer didático, será mais proveitoso e seguro, se o agente é capaz de perceber e definir o sistema forma- do pelo objeto e aquele maior, no qual este se insere. Se se trata de produto cultural, ainda que o esforço humano que o produziu não tenha sido consciente de elaborar um sistema previamente deliberado neste sentido, deve procurá-lo e apreendê-lo o obser- vador ou intérprete".40

Como se disse, poucos foram os princípios expressamente arreca- dados e coligidos para figurarem como têtes de chapitres dos vários institutos. Sem embargo, é valiosíssimo o esforço já produzido.

Têm sido erigidos ao nível de princípios básicos alguns poucos, como o princípio da legalidade, o da prevalência do interesse públi- co sobre o privado, o princípio da continuidade do serviço público, o princípio da igualdade de todos perante o serviço público,4' o princípio da dualidade de jurisdição (comum e administrativa) -

40. Ob. cit., pp. 4 e 5.

41. Jèze formula nos seguintes termos o citado princípio: "Todos os indivíduos que reúnem determinadas condições, estabelecidas de maneira geral e impessoal pela lei orgânica dos serviços (lei, regulamento, instruções gerais), têm o poder jurídico de exigir a prestação que éo objeto do serviço público: trata-se do princípio da igual- dade dos indivíduos ante os serviços públicos" (Principios ..., cit., p. 24).

66 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

inexistente em nosso Direito ~, o princípio da responsabilidade do Estado e mais alguns poucos, esparsos e desconexos entre si, e raras vezes apresentados expressamente como noções que tipificam o regime administrativo.

64. Entre nós, Cirne Lima, em páginas de inexcedível valor, fixa a noção de relação de administração como a "(...) base última na construção sistemática de nossa disciplina ~ Com efeito, con- fere a esta noção o caráter de princípio fundamental, peça-matriz de todo o Direito Administrativo, e o faz com indisputável razão. Sobretudo na "Introdução", parágrafo segundo, e na "Parte Geral", parágrafo sexto, de seus Princípios ..., nunca assaz louvados, traça com inabalável segurança e clareza notável o sentido deste concei- to, encarecendo-lhe a função de alicerce do Direito' Administrativo.

65. Hely Lopes Meirelies, antes da Constituição de 1988, enu- merava três princípios: da legalidade, da moralidade e da finalida- de, como ditames básicos da Administração Pública.43

A doutrina - certamente absorvida na análise de outros temas relevantes - tratou à vol d'oiseau este importantíssimo problema da fixação dos princípios fundamentais do Direito Administrativo. Por isso mesmo, ainda está por ser convenientemente delineado o regime administrativo, sem embargo de ser ele, afinal, o ponto medular desta disciplina jurídica.

66. Há, na matéria, verdadeira lacuna, reclamando preenchi- mento urgente. Eis por que, não havendo a doutrina atribuído ao regime administrativo função categoria!, poucos são os princípios diretamente qualificados pela doutrina como noções articuladoras do Direito Administrativo. Fala-se em "regime de Direito Público", em "processo de Direito Público", em "regime administrativo", mas não se lhes expõem as coordenadas.

À espera de forças mais robustas que tratem da matéria, apon- tamos os princípios que nos parecem formar, em seu conjunto, a tipicidade do regime administrativo e, portanto, do próprio Direito Administrativo.

Compreende-se que o desenvolvimento, desdobramento e explicação destes vários princípios, assim como suas aplicações concretas à vista de cada instituto, sejam o próprio objeto do Direi-

42. Princípios de Direito ..., cit., p. 57.

43. Ob. cit., ed. 1964, p. 56.

- O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 67

to Administrativo. Então, descabem, evidentemente, neste capítulo, precisões ou comentários além dos que se fez.

67. Não se pretende que a relação exposta seja exauriente ou que a articulação dos vários princípios tenha sido exposta com sufi- ciente sedimentação capaz de resguardá-la de uma áspera, contínua e sucessiva reelaboração crítica. Entretanto, a audaciosa, porque singela, exposição destes princípios, assim como o tímido e inci- piente resultado obtido no esforço de encadeá-Ios nesta abordagem, foi imposta pela necessidade de procurar uma trilha simultanea- mente nova e urgente e, por isso mesmo, pouco resguardada. Sua justificativa é a própria necessidade de deslocar o eixo metodológi- co de apreciação do Direito Administrativo e seus institutos.

68. Compreende-se, outrossim, que a afirmação dos vários cânones que compõem o regime administrativo estabelece ditames genéricos para o entendimento e interpretação do Direito Adminis- trativo. Todos estes princípios vigoram segundo determinadas con- dições, regulamentação e limites, admitindo variantes, tempera~ mentos e qualificações particulares à vista do significado singular que assumem em função da legislação concernente aos diversos institutos do Direito Administrativo. Sem embargo, desempenham o papel de guia; norte que orienta a compreensão desta disciplina e radical que unifica e lhe dá organicidade e coesão.

Estes princípios genéricos são o "Direito Comum do Direito Administrativo", admitindo apenas, como foi frisado retro, certas refrações e particularidades ao encontrarem, in concreto, cada um dos institutos, em suas conformações peculiares especificamente ditadas pelos fins a que tendem.

Capítulo II

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1. Princípios expressos e implícitos. II. Restrições excepcionais ao

princípio da legalidade: a) Medidas provisórias; b) Estado de defe-

sa; c) Estado de sítio.

1. Princípios expressos e implícitos

1. Ao cabo do que foi dito nos tópicos anteriores é conveniente, agora, examinar a fisionomia destes princípios (componentes do regi- me jurídico-administrativo) no Direito brasileiro, indicando suas raí- zes constitucionais expressas ou implícitas.1 Para tanto, pode-se, aqui, dispensar o esforço de arrumá-los em organização sistemática. Basta proceder-lhes o arrolamento.

2. O art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros mereceram igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não men- cionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados 1ogica~ mente, isto é, como conseqüências irrefragáveis dos aludidos princí- pios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.

Vejamo-los.

1. Muitos dos princípios constitucionais adiante expostos encontram-se hoje afirmados explicitamente em nível legal, desde o advento da Lei 9.784, de 29.1.99, que "regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal" (estudada mais adiante, no Capítulo X), cujo art. 2~ arrola os seguintes: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 69

P) Princípio da supremacia do interesse público

sobre o interesse privado

Conceito de interesse público

3. Para examinar tal supremacia convém liminarmente tornar claro o que deve ser entendido como interesse público.

Ninguém duvida da importância da noçãojurídica de interesse público. Se fosse necessário referir algo para encarecer-lhe o rele- vo, bastaria mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato administrativo que dele se desencontre será necessariamente inválido. Sem embargo, não se trata de uma noção tão simples que se imponha naturalmente, como algo de per si evidente que dispen- sarja qualquer esforço para gizar-lhe os contornos abstratos. Con- vém, pois, expor aquilo que nos parece seja o interesse público pro- priamente dito.

Ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto, entretanto, é dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente o que é interesse público.

4. Deveras, na medida em que se fica com a noção altanto obs- cura de que transcende os interesses próprios de cada um, sem se aprofundar a compostura deste interesse tão amplo, acentua-se um falso antagonismo entre o interesse das partes e o interesse do todo, propiciando-se a errônea suposição de que se trata de um interesse a se stante, autônomo, desvinculado dos interesses de cada uma das partes que compõem o todo.

5. Em rigor, o necessário é aclarar-se o que está contido na afir- mação de que interesse público é o interesse do todo, do próprio Corpo social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de algo que existe por si mesmo, dotado de consistência autônoma, ou seja, como realidade independente e estranha a qualquer interes- se das partes. O indispensável, em suma, é prevenir-se contra o erro de, consciente ou inconscientemente, promover uma separação absoluta entre ambos, ao invés de acentuar~ como se deveria, que o interesse público, ou seja, o interesse do todo, é "função" qualifi-

70 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

cada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma específica, de sua manifestação.

Uma pista importante para perceber-se que o chamado interes- se público em despeito de seu notável relevo e de sua necessária prevalência sobre os interesses pessoais peculiares de cada um não é senão uma dimensão dos interesses individuais encontra-se formulando a seguinte pergunta:

Poderá haver um interesse público que seja discordante do inte- resse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, não. Seria inconcebível um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrário ao interesse de cada uma das partes que o com- põem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto é, que o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um.

6. Embora seja claro que pode haver um interesse público con- traposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evi- dência, não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva percepção basta para exibir a existência de uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interes- ses ditos individuais.

É que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto par- tícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interes- ses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histó- rica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais.

7. Veja-se: um indivíduo pode ter, e provavelmente terá, pes- soal - e máximo - interesse em não ser desapropriado, mas não pode, individualmente, ter interesse em que não haja o instituto da desapropriação, conquanto este, eventualmente, venha a ser utiliza- do em seu desfavor.

É óbvio que cada indivíduo terá pessoal interesse em que exis- ta dito instituto, já que, enquanto membro do corpo social, necessi- tará que sejam liberadas áreas para abertura de ruas, estradas, ou espaços onde se instalarão aeródromos, escolas, hospitais, hidroelé- tricas, canalizações necessárias aos serviços públicos etc., cuja dis- ponibilidade não poderia ficar à mercê da vontade dos proprietários

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 71

em comercializá4os. Equivalentes observações, como é claro a todas as luzes, obviamente, podem também ser feitas em relação à existência de multas e outras sanções por violação de regras que, também elas, visam a oferecer condições de vida organizadas e satisfatórias ao bem estar de cada um, conquanto ninguém se con- siderasse individualmente interessado em sofrer tais limitações quando o tolhessem, ou sanções, quando nelas incurso.

8. O que fica visível, como fruto destas considerações, é que existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente às conveniências de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular - interesse, este, que é o da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas -, e que, de par com isto, existe tam- bém o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou gru- pos, mas que comparecem enquanto partícipes de uma coletivida- de maior na qual estão inseridos, tal como nela estiveram os que os precederam e nela estarão os que virão a sucedê-los nas gerações futuras.

Pois bem, é este último interesse o que nomeamos de interesse do todo ou interesse público. Não é, portanto, deforma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em fim de contas, ele nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos: aquela que se manifesta enquanto estes - inevitavel- mente membros de um corpo social - comparecem em tal quali- dade. Então, dito interesse, o público - e esta já é uma primeira conclusão -, só se justifica na medida em que se constitui em veí- culo de realização dos interesses das partes que o integram no pre- sente e das que o integrarão no futuro. Logo, é destes que, em últi- ma instância, promanam os interesses chamados públicos.

Donde, o interesse público deve ser conceituado como o inte- resse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pes- soalmente têm quando considerados em sua qualidade de mem- bros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.

9. Qual a importância destas observações, por via das quais buscou-se firmas que o interesse público é uma faceta dos interes- ses individuais, sua faceta coletiva, e, pois, que é, também, indiscu- tivelmente, um interesse dos vários membros do corpo social - e não apenas o interesse de um todo abstrato, concebido desligada- mente dos interesses de cada qual?

72 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Sua extrema importância reside em um duplo aspecto; a saber:

(a) De um lado, enseja mais facilmente desmascarar o mito de que interesses qualificados como públicos são insuscetíveis de serem defendidos por particulares (salvo em ação popular ou civil pública) mesmo quando seu desatendimento produz agravo pessoal- mente sofrido pelo administrado, pois aniquila o pretenso calço teó~ rico que o arrimaria: a indevida suposição de que os particulares são estranhos a tais interesses; isto é: o errôneo entendimento de que as normas que os contemplam foram editadas em atenção a inte- resses coletivos, que não lhes diriam respeito, por irrelatos a interes- ses individuais.

(b) De outro lado, mitigando a falsa desvinculação absoluta entre uns e outros, adverte contra o equívoco ainda pior - e, ade~ mais, freqüente entre nós - de supor que, sendo os interesses públicos interesses do Estado, todo e qualquer interesse do Estado (e demais pessoas de Direito Público) seria ipso facto um interesse público. Trazendo à balha a circunstância de que tais sujeitos são apenas depositários de um interesse que, na verdade, conforme dan- tes se averbou, é o "resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualida- de de membros da Sociedade", permite admitir que na pessoa esta~ tal podem se encarnar, também, interesses que não possuam a fei- ção indicada como própria dos interesses públicos.

Aclaremos estes dois tópicos.

10. Ao lume do conceito de interesse público apontado como o correto, será evidentemente descabido contestar que os indivíduos têm direito subjetivo à defesa de interesses consagrados em normas expedidas para a instauração de interesses propriamente públicos, naqueles casos em que seu descumprimento pelo Estado acarreta ônus ou gravames suportados individualmente por cada qual. O mesmo dir-se-á em relação às correspondentes hipóteses em que o descumprimento pelo Estado (freqüentemente por omissão) de norma de Direito Público desta mesma tipologia não acarreta ônus, mas priva da obtenção de vantagens, de proveitos, que o irresigna- do pessoalmente, em sua individualidade, desfrutaria se a norma de Direito Público fosse cumprida.

A assertiva se sustenta, igualmente, nos casos em que tal des~ frute (ou, inversamente gravame), ao atingi-los individualmente, atingiria, também, conatural e conjuntamente, uma generalidade de indivíduos ou uma categoria deles, por se tratar de efeitos jurí~

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONMS 73

dicos que pela própria natureza ou índole do ato em causa se esparziriam inexoravelmente sobre unta coletividade de pessoas, de tal sorte que não haveria como incidir apenas singularmente. E isto até mesmo porque tais interesses só são pi.íblicos, e mereceram ser entificados como tal, precisamente por responderem às conveniên- cias da multiplicidade de indivíduos destarte neles abrangidos.

11. Valha como exemplo de situações desta ordem a norma constitucional que determina a instituição de um salário mínimo que atenda a dados requisitos (art. 7Q, IV, da Constituição).2 Se for estabelecido em nível suficiente para atendê-los, todo e qualquer indivíduo que receba salário mínimo será individualmente benefi- ciado pelo ato que o instituir, sendo certo que a regra em apreço contempla proveito abrangente de toda a coletividade inserta em tal situação, não havendo como produzir vantagem para um, sem que todos os demais deixem de colhê-la conjunta e concomitantemente. Identicamente, se o ato que o fixar desatender a estes requisitos, o prejuízo, o dano, será individualmente sofrido por todos e cada um dos que estariam livres de tal prejuízo se fora obedecida a regra. Em suma: em um e outro caso, quer o benefício, quer o prejuízo, con- quanto afetem individualmente a cada sujeito, não têm como afetá- los senão atingindo toda uma classe ou categoria de pessoas.

12. Uma vez absorvida a noção de interesse público nos termos propostos, percebe-se que é muito maior do que o habitualmente suposto o campo de defesa que deve ser reconhecido a cada particu- lar contra desvios na conduta estatal, isto é, contra atos em que esta, por violar substancialmente a legalidade, se desencontra daquilo que é verdadeiramente o interesse público. Na medida em que o faça e em que onere pessoalmente (embora em conjunto com inúmeros outros) alguém que estaria livre de tal oneração ou sonegue proveitos que muitos captariam se a legalidade fosse obedecida, tal conduta terá sido agressiva a um direito subjetivo de cada prejudicado, mesmo quando a norma transgredida haja sido posta em atenção a interesses que necessari~ente se irradiam sobre muitos ou sobre todos.

2. De acordo com o dispositivo citado, são direitos dos trabalhadores: "IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, Saude, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes perió- dicø5 que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qual- quer fim". Ao respeito v. nosso "Eficácia das normas constitucionais sobre justiça SOcial", RDP 57-581233-256, 1981.

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13. Recordem-se ao propósito as lições proferidas por Eduar- do García de Enterría, um dos maiores publicistas de nosso tempo, o qual, com pena de ouro, grafou: "La legalidad de Ia Administra- ción no es así una simple exigencia a elia misma, que pudiese derivar de su condición de organización burocrática y racionaliza- da: es también, antes que eso, una técnica de garantizar la liber- tad. Toda acción administrativa que fuerze un ciudadano a sopor- tar lo que la ley no permite no sólo es una acción ilegal, es una agresión a la libertad de dicho ciudadano. De este modo la opo- sición a un acto administrativo ilegal es, en último extremo, una defensa de la libertad de quien ha resultado injustamente afectado por dicho ato".3

Com efeito, o princípio da legalidade não visou simplesmente à mera estruturação formal de um aparelho burocrático tendo em vista batizar, de fora, mediante lei, sua composição orgânica e seus esquemas de atuação. O que se pretendeu e se pretende, a toda evi- dência, foi e é, sobretudo, estabelecer em prol de todos os membros do corpo social uma proteção e uma garantia.4

14. Aliás, se a restauração ou a correção das violações à legali- dade não pudessem ser judicialmente exigíveis pelos próprios agra- vados em todas e quaisquer hipóteses nas quais fossem ofendidos contra jus, o princípio da legalidade em muitos casos pouco vale- ria, neles se convertendo em simples "ficção". Deveras, conforme resulta do pensamento do renomado autor colacionado, se fossem considerados existentes direitos subjetivos apenas em hipóteses estritas - que, a final, são aquelas em que se apresentam com a mesma feição estrutural que têm no Direito Privado -' "... en la prática, elio significaría que tal legalidad, al no poder su aplicación ser exigida por ningún otro sujeto, se reduciría a una simple regia moral para la Administración, que ella sola sería libre (a lo sumo

3. Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, 2~ ed., v. II, Madri, Civitas, 1981, p. 48.

4. Ihering, valorizando o "direito concreto", ao mostrar a íntima relação entre direito objetivo e direito subjetivo, colaciona a seguinte passagem de Shakespeare, no Mercador de Veneza, na qual Shilock diz: "A libra de carne que pretendo, com- prei-a bem caro, é minha e quero tê-la; Se m'a recusais ai das vossas leis! O direito de Veneza então está sem força". E comenta-a, nestes termos: "Já não é o judeu quem reclama a sua libra de carne, é a própria lei de Veneza quem bate à porta do Tribunal - porque o seu direito e o direito de Veneza são um só; no seu direito é o direito de Veneza que desmorona" (Rudolf von Ihering, A Luta pelo Direito, 17~ ed., trad. de João Vasconcelos, Rio, Revista Forense, 1999, p. 54).

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 75

bajo control parlamentario, no bajo dei juez, a quien nadie podrá poner en movimiento) de acatar o violar".5

Como remate a este tópico, melhor não se fará que transcrever uma vez mais o abalizado pensamento de Eduardo García de Enter- ría: "Cuando un ciudadano se ve perjudicado en su ámbito material o moral de intereses por actuaciones administrativas ilegales adquiere, por la conjunción de los dos elementos de perjuicio y de Ia ilegalidad, un derecho subjetivo a la eliminación de esa actuación ilegal, de modo que se defienda y restabelezca la integridad de sus intereses".6

15. Outrossim, a noção de interesse público, tal como a expu- semos, impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o interesse público é exclusivamente um interesse do Estado, enga- no, este, que faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção sim- plista e perigosa de identificá-lo com quaisquer interesses da enti- dade que representa o todo (isto é, o Estado e demais pessoas de Direito Público interno).

Uma vez reconhecido que os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Socie- dade (ent~ficada juridicamente no Estado), nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses, põe-se a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público.

16. É que, além de subjetivar estes interesses, o Estado, tal como os demais particulares, é, também ele, uma pessoa jurídica, que, pois, existe e convive no universo jurídico em concorrência com todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemen- te do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Esta- do enquanto pessoa. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extra- jurídico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas

5. Ob. e v. cits., p. 38.

6. Ob. cit., p. 52. Sobre os direitos subjetivos do administrado é fundamental a leitura do Capítulo XV, n. III, itens 1 a 3, do mencionado Curso de Derecho Admi- nistrativo, v. II, pp. 36-54.

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não iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defen- der estes interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, intei- ramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus pró- prios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles. Tal situação ocorrerá sempre que a norma donde defluem os qualifique como instrumentais ao interesse público e na medida em que o sejam, caso em que sua defesa será, ipso facto, simultanea- mente a defesa de interesses públicos, por concorrerem indissocia- velmente para a satisfação deles.

17. Esta distinção a que se acaba de aludir, entre interesses públicos propriamente ditos - isto é, interesses primários do Esta- do - e interesses secundários (que são os últimos a que se aludiu), é de trânsito corrente e moente na doutrina italiana, e a um ponto tal que, hoje, poucos doutrinadores daquele país se ocupam em expli- cá-los, limitando-se a fazer-lhes menção, como referência a algo óbvio, de conhecimento geral. Este discrímen, contudo, é exposto com exemplar clareza por Renato Alessi,7 colacionando lições de Carnelutti e Picardi, ao elucidar que os interesses secundários do Estado só podem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses primários, isto é, com os interesses públicos propriamen- te ditos.

18. O autor exemplifica anotando que, enquanto mera subje- tivação de interesses, à moda de qualquer sujeito, o Estado pode- ria ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados, que assim enriqueceria o Erário, conquanto empobrecesse a Sociedade; que, sob igual ótica, poderia ter interesse em pagar valores ínfimos aos seus servidores, reduzindo-os ao nível de mera subsistência, com o quê refrearia ao extremo seus dispêndios na matér~ ~ sem embargo, tais interesses não são interesses públi- cos, pois estes, que lhe assiste prover, são os de favorecer o bem- estar da Sociedade e de retribuir condignamente os que lhe pres- tam serviços.

19. Já, de outra feita, aos exemplos aportados pelo insigne Mestre precitado colacionamos outros, de busca indevida de inte-

7. Sistema Istituzionale dei DirittoAmministrativo Italiano, 2~ ed., Milão, Giuf~ frè, 1960, p. 197 e notas de rodapé 3 e 4.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 77

resses secundários, todos extraídos, infelizmente, da desmandada prática administrativa brasileira. Assim: "Poderíamos acrescentar que seria concebível um interesse da pessoa Estado em recusar administrativamente - e até a questionar em juízo, se convocado aos pretórios responsabilidade patrimonial por atos lesivos a ter- ceiros, mesmo que os houvesse causado. Teria interesse em pagar valor ínfimo nas desapropriações, isto é, abaixo do justo, inobstan- te o preceito constitucional. Com todos estes expedientes, muitos dos quais infelizmente (e injustamente) adota, resguardaria ao máximo seu patrimônio, defendendo interesses à moda de qualquer outro sujeito, mas agrediria a ordem normativa. Ocorre que em todas estas hipóteses estará agindo contra o Direito, divorciado do interesse público, do interesse primário que lhe assiste cumprir. Este proceder, nada obstante seja comum, é fruto de uma falsa com- preensão do dever administrativo ou resultado de ignorância jurídi- ca. Os interesses a que se aludiu são todos interesses secundários e que a pessoa governamental tem apenas segundo os termos em que o teria qualquer pessoa. Não são interesses públicos. Não respon- dem à razão última de existir própria das pessoas governamentais em geral".8

20. Estas assertivas até agora feitas não pretendem se constituir senão em uma referência à estrutura desta categoria que nomina- mos de interesse público. Tratando-se de um conceito jurídico, entretanto, é óbvio que a concreta individualização dos diversos interesses qualificáveis como públicos só pode ser encontrada no próprio Direito Positivo.

Com efeito, a estrutura do conceito de interesse público res- ponde a uma categoria lógico-jurídica, que reclama tal identifica- ção. Inversamente, a individuação dos múltiplos interesses públicos responde a conceitos jurídico-positivos.9

8. Atos Administrativos e Direitos dos Administrados, São Paulo, Ed. RT, 1981, pp. l6e17-ogrifoéatual.

9. Juan Manoel Teran bem esclarece a distinção entre estas duas ordens de con- ceitos, da seguinte forma: "... la validez de un concepto jurídico-positivo está sujeta a la vigencia dei derecho mismo en que se apoya. En cambio, cuando se formula un concepto lógico que sirve de base para ia conceptuación jurídico-positiva, esa noción se formula con pretensión de validez universal. ... En conclusión: uno es ei piano de los conceptos jurídico-positivos y otro ei plano de las nociones o fundamentos lógi~ CO-jurídicos Los conceptos jurídico-positivos tienen un ángulo equivalente aI de la Positividad dei derecho concreto que los ha comprendido e implantado, en tanto que

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Esclareçamos o alcance desta afirmativa. Uma coisa é a estrutu- ra do interesse público, e outra é a inclusão e o próprio de1ineamen~ to, no sistema normativo, de tal ou qual interesse que, perante este mesmo sistema, será reconhecido como dispondo desta qualidade. Vale dizer: não é de interesse público a norma, medida ou proVidên- cia que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem que deva sê- lo por mais bem fundadas que estas opiniões o sejam do ponto de vista polftico ou sociológico -, mas aquele interesse que como tal haja sido qualificado em dado sistema normativo.

Com efeito, dita qualificação quem a faz é a Constituição e, a partir dela, o Estado, primeiramente através dos órgãos legislativos, e depois por via dos órgãos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes haja conferido.

21. Tomem-se alguns exemplos para aclarar o que foi dito. Algumas ou múltiplas pessoas, talvez mesmo a maioria esmagado- ra, considerarão de interesse público que haja, em dado tempo e lugar, monopólio estatal do petróleo, que se outorgue tratamento privilegiado a empresas brasileiras de capital nacional ou que se reserve a exploração mineral exclusivamente a brasileiros. Outras pessoas, sobretudo se estrangeiras ou mais obsequiosas a interesses alienígenas do que aos nacionais, pensarão exatamente o contrário. Encarada a questão de um ângulo polftico, sociológico, social ou patriótico, poderá assistir razão aos primeiros e sem~razão comple- ta aos segundos; mas, do ponto de vista jurídico, será de interesse público a solução que haja sido adotada pela Constituição ou pelas leis quando editadas em consonância com as diretrizes da Lei Maior.'°

los fundamentos lógicos pretenden tener una validez común y universal para todo sistema jurídico y, por lo tanto, para toda conceptuación jurídica. ... Por otra parte, los conceptos jurídico-positivos son calificados como nociones a posteriori; es decir, se obtienen una vez que se sienta la expenencia del derecho positivo, de cuya com- prensión se trata; en tanto que los otros conceptos, los lógico-jurídicos son califica- dos como conceptos a priori; es decir con validez constante y permanente, indepen~ diente de las variaciones dei derecho positivo" (Filosofía dei Derecho, 14' ed., México, Editorial Porrúa, 1998, pp. 82 e 83). Daí haver dito: "Por ejemplo: la noción genérica de persona en derecho, como sujeto de imputación, no se alterará porque varíen los sistemas jurídico-positivos: seguirá valiendo" (ob. cit., p. 86).

10. Basta lembrar que a Constituição brasileira consagrava estas soluções até o Presidente Fernando Henrique Cardoso assumir a Chefia do Executivo e conseguir que o Congresso editasse emendas constitucionais para eliminar estas garantias ins- tituídas em prol dos brasileiros.

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Conseqüências da supremacia do interesse público

sobre o interesse privado

22. Visto o que é interesse público, assinale-se que de sua supremacia sobre o interesse privado resulta, em prol da Adminis- tração, posição juridicamente correspondente à preponderância do interesse entregue à sua cura. Daí a possibilidade que tem, nos ter- mos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos uni- laterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a pró- pria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão tra- duzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. E a chamada auto~executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, não ocorre sempre, mas apenas nas seguintes duas hipóteses: a) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providência for urgente ao ponto de demandá-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento do interesse público se não for adotada.

Também por força desta posição de supremacia do interesse público e - em conseqüência - de quem o representa na esfera administrativa, reconhece-se à Administração a possibilidade de revogar os próprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular os atos invá- lidos que haja praticado. E o princípio da autotutelq dos atos admi- nistrativos.

Em todos os casos, a ameaça ou a incorreta utilização de quais~ quer destas prerrogativas podem ser judicialmente corrigidas, pre- ventiva ou repressivamente, conforme o caso, sobretudo pelo habeas corpus, quando ofensivas à liberdade de locomoção (art. 5Q, LXVIII, da Constituição), e nos demais casos pelo mandado de segurança individual, ou coletivo se for a hipótese (art. 5Q, LXIX e LXX), ou mesmo por medidas possessórias, tratando-se de defen- der ou retomar a posse.

23. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. E a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inumeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele,

80 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressupos- to lógico do convívio social.

Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos de sua expressão na esfera administrativa, tais como os mencionados. Sem embargo, para não deixar sem referência constitucional algumas aplicações concretas especificamente dispostas na Lei Maior e perti~ nentes ao Direito Administrativo, basta referir os institutos da desa- propriação e da requisição (art. 5Q, XXIV e XXV), nos quais é evi~ dente a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

24. O princípio cogitado, evidentemente, tem, de direito, ape- nas a extensão e compostura que a ordem jurídica lhe houver atri- buído na Constituição e nas leis com ela consonantes. Donde, jamais caberia invocá-lo abstratamente, com prescindência do per- fil constitucional que lhe haja sido irrogado, e, como é óbvio, muito menos caberia recorrer a ele contra a Constituição ou as leis. Juri- dicamente, sua dimensão, intensidade e tônica são fornecidas pelo Direito posto, e só por este ângulo é que pode ser considerado e invocado.

É lógico, de outra parte, que sob perspectiva da Sociologia, da Ciência Polftica ou da Moral sua configuração far-se-ia por outros critérios, os quais, é bem de ver, teriam que ser sacados da própria Sociologia, da Política ou da Moral, respectivamente, pois a Ciên- cia do Direito não teria como fornecê-los, eis que seu critério é o aduzido pelas próprias normas postas.

A supremacia do interesse público

e os "poderes" da Administração

25. Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dis- põe de "poderes", sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram são "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto por~ que a atividade administrativa é desempenho de "função".

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 81

Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finaIida~ de. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são confeii- dos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que O exercente de função deverá suprir.

26. Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não "poderes", simplesmente. Nem mesmo satis- faz configurá-los como "poderes-deveres", nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano.

Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na idéia de dever, não na de "poder". Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade.

Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumpri- mento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. E em nome do inte- resse público - o do corpo social que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce "função", instituto

como visto que se traduz na idéia de indeclinável atrelamen- to a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefí- cio de um terceiro. E situação oposta à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado. De regra, neste último alguém busca, em proveito próprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena liberdade, contanto que não viole alguma lei.

27. Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da von- tade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida," e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo

11. Para um confronto entre atividade privada e atividade administrativa, auto- nomia da vontade e função, cf. Afonso Rodrigues Queiró, in Reflexões sobre a Teo- ria do Desvio de Poder, Coimbra, Coimbra Editora, 1940, pp. 15-18.

82 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada.

Aliás, exatamente porque são discerníveis o interesse público e o interesse meramente das pessoas estatais (ora coincidentes, ora antagônicos), os autores italianos fazem acepção, como dantes se disse (ns. 16 a 19), entre interesse público propriamente dito, tam bém denominado interesse primário, e interesse secundário.

Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à socie- dade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personaliza- da, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa.

Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administra- ção Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais.

Visto que na idéia de função o dever é que é predominante; visto que o poder a ele ligado cumpre papel instrumental, ancilar, percebe-se também que os "poderes" administrativos, em cada caso, não têm por que comparecer além da medida necessária para o suprimento da finalidade que os justifica.

Assim, nas situações concretas hão de ser compreendidos, exe- geticamente reconhecidos e dimensionados, tomando-se por gaba- rito máximo o quantum indispensável para a satisfação do escopo em vista do qual foram instituídos.

Em suma: os "poderes" administrativos na realidade, deve- res-poderes - só existirão - e, portanto, só poderão ser valida- mente exercidos - na extensão e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados. Todo excesso, em cpialquer sentido, é extra- vasamento de sua configuração jurídica. E, a final, extralimitação da competência (nome que se dá, na esfera pública, aos "poderes" de quem titulariza função). E abuso, ou seja, uso além do permiti- do, e, como tal, comportamento inválido que o Judiciário deve fu1~ minar a requerimento do interessado.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 83

2~) Princípio da legalidade

28. Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado - como o será - com alguma extensão e detença. Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse pri- vado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juri- dicamente organizada com fins polfticos, o da legalidade é espec(fi- co do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. E o fruto da submissão do Esta- do à lei. E, em suma: a consagração da idéia de que a Administra- ção Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infrale- gal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.'2

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradu- ção jurídica de um propósito polftico: o de submeter os exercentes do poder em concreto - o administrativo - a um quadro norma- tivo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pre- tende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impes- soal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceral- mente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudi- lhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O prin- cípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subver- são do anterior esquema de poder assentado na relação soberano- Súdito (submisso).

Instaura-se o princípio de que todo poder emana do povo, de tal Sorte que os cidadãos é que são proclamados como os detentores do

12. Cf. Renato Alessi, ob. cit., p. 4.

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poder. Os governantes nada mais são, pois, que representantes da sociedade. O art. P, parágrafo único, da Constituição dispõe que: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representan~ tes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Além disto, é a representação popular, o Legislativo, que deve, impes- soalmente, definir na lei e na conformidade da Constituição os inte- resses públicos e os meios e modos de persegui4os, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreção necessária. Por isto se diz, na conformidade da máxima oriunda do Direito inglês, que no Estado de Direito quer-se o governo das leis, e não o dos homens; impera a rule oflaw, not ofmen.

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequio- sos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislati- vo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.

Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem.'3 Aliás, no mesmo sentido é a observação de Alessi, ao averbar que a função adminis- trativa se subordina à legislativa não apenas porque a lei pode esta- belecer proibições e vedações à Administração, mas também por- que esta só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza.'4 Afonso Rodrigues Queiró afirma que a Administração "é a longa manus do legislador"5 e que "a atividade administrativa é ativida- de de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais".16

29. Estas expressões, que desenham com tanta amplitude o

alcance do princípio da legalidade, ajustam-se com perfeição ao

Direito brasileiro como se dirá a breve trecho. Curiosamente,

entretanto, nem sempre retraçam com exato rigor a compostura

deste princípio na maioria dos sistemas europeus continentais, sob

cuja égide os autores citados as enunciaram. Deveras, o princípio da

legalidade, como é óbvio, tem, em cada país, o perfil que lhe haja

13. Traité des Actes Administratifs, Athenas, Librairie Sirey, 1954, p. 69.

14. Renato Alessi, ob. cit., p. 9.

15. Estudos de Direito Administrativo, Coimbra, Atlântida, 1968, p. 9.

16. Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder, cit., p. 19.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 85

atribuído o respectivo Direito Constitucional. Assim, em alguns será estrito, ao passo que em outros possuirá certa flexibilidade, da qual resulta, para a Administração, um campo de liberdade autônoma, que seria juridicamente inimaginável ante nossas Constituições.

Tanto na França, por exemplo (e sobretudo nela), como na Ale- manha, na própria Itália ou mesmo em Portugal e Espanha, a esfe- ra em que a Administração pode se manifestar com alguma desen- voltura em relação à lei é incomparavelmente maior do que no Brasil. Com efeito, nestes países, por forte tradição constitucional e por razões históricas que aqui não vêm ao caso, o Executivo pode expedir, além dos regulamentos "executivos", de mera execução de uma dada lei, outras variedades de regulamentos, os quais ensejam que a Administração discipline certas matérias ora com prescindên- cia de lei, em alguns deles, ora esforçada apenas em disposições legais que implicam verdadeiras delegações legislativas.

30. No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitu- cional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5Q, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. E, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e liberda- des públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.'7

17. Demonstração flagrante da renitência do autocratismo tradicional do Brasil e até mesmo - desgraçadamente - da inanidade dos esforços em buscar dar foros de civilização aos nossos costumes polfticos bem se demonstra no seguinte. Recém- nascida a Constituição de 1988, nem bem egressos do último longo período de dita- dura, o ex-Chefe do Poder Executivo, o malsinado Fernando Coilor, embora eleito diretamente e mal tendo acabado de jurar a Constituição, tnpudiava em abertas e Publicadas sobre seus dispositivos. Contravinha às claras a tripartição do exercício do Poder e pisoteava os direitos e garantias individuais enquanto os distintos segmentos Sociais e institucionais assistiam catatônicos ao naufrágio dos mais comezinhos prin- cipios do Estado de Direito. E então nem mesmo se podia alegar a força dos canhões Para justificar a irresistibilidade dos desmandos, que se apresentavam com a fisiono- mia de uma ditadura consentida, conquistada no grito, segundo o melhor estilo do ran- ÇOso estereótipo de machismo latino-americano. E certo que acabou por ser defenes- trado; não, porém, em razão dos agravos à democracia, e sim por falta de decoro e envolvimento em uma vaga de corrupção matizada por tons novelescos e, bem por isto, prestantes para galvanizar a opinião pública, com os efeitos daí decorrentes.

86 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Nos termos do art. 5Q, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou que- jandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato admi- nistrativo venha a minudenciar.

Além dos arts. 52, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa procla- mação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Pode- res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralida- de, publicidade e eficiência (...)".

Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar origi- nariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros.

Para reforçar ainda mais o entendimento deste caráter subalterno da atividade administrativa, basta examinar atentamente o art. 84,1V, da Lei Magna. De acordo com ele, compete ao Presidente da Repú- blica "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expe~ dir decretos e regulamentos para sua fiel execução". Evidencia-se, destarte, que mesmo os atos mais conspícuos do Chefe do Poder Exe- cutivo, isto é, os decretos, inclusive quando expedem regulamentos, só podem ser produzidos para ensejar execução fiel da lei. Ou seja: pressupõem sempre uma dada lei da qual sejam os fiéis executores.

31. Nos dois versículos mencionados estampa~se, pois, e com inobjetável clareza, que administração é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei; que sua função é tão-só a de fazer cumprir lei preexistente, e, pois, que regulamentos independentes, autônomos ou autorizados são visceralmente incompatíveis com o Direito brasileiro.18

18. Não se imagine que o art. 84, VI, confere ao Presidente da República uma esfera de liberdade que excepciona o que se disse. Ali se estatui que o Chefe do Exe- cutivo pode "dispor sobre a organização e o funcionamento dos órgãos da Administra-

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 87

É preciso cuidado, pois, para não incidir no equívoco fre-

qUente entre nós ~ de falar do Direito alienígena, abeberado em

doutrinadores europeus, imaginando que as lições neles ensinadas

à vista dos respectivos sistemas constitucionais têm aplicação pos-

sível em nosso Direito, e ~ mencionando-os ou não transpian-

tar conceitos exógenos que não se afinam com a Lei Magna do

País.'9 E o que, lamentavelmente, se passa, exempli gratia, quando

aqui se faz menção a regulamentos independentes, autônomos ou

expedidos para execução de leis em geral, e não de uma dada e

específica lei.

o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Adminis-

tração nada pode fazer senão o que a lei determina.

ção Federal, nos termos da lei". Além da restrição expressa "nos termos da lei" -, há de se entender que a disciplina resultante do exercício desta competência não pode- rá implicar imposição a terceiros de obrigações de fazer ou deixar de fazer, pois a tanto se oporia o art. 5Q, II, já mencionado. Logo, o que o art. 84, VI, faculta é que o Execu- tivo proceda, no interior dos esquemasfá legalmente traçados de manefra genérica, quer no que atina a competências, quer no que atina à organização básica na lei for- mulada, a ulteriores subdivisões, isto é, partições na intimidade dos mesmos órgãos, de tal sorte que as atribuições, já estatuídas em lei para aquele órgão, sejam interna- mente distribuídas, vedada a extinção dos órgãos preexistentes. Competências outras não podem ser instituídas ex novo, pois, se o fossem, os poderes nelas previstos, quan- do exercidos, gerariam para os assujeitados obrigações de fazer ou deixar de fazer em virtude de regulamento e não de lei. Quanto às disposições sobre o funcionamento da Administração Federal, não passam de simples manifestação de poder hierárquico, o qual, é bem de ver, só pode ser exercido em consonância com a legalidade.

19. Tais equívocos seriam particularmente nocivos e perigosos, pois quaisquer enganos dos quais resultem mais poderes para o Executivo são muito bem aceitos no País. E que o Brasil mal conhece instituições polfticas democráticas. Desde 1500 quando foi descoberto até o presente não experimentou mais do que 35 anos de cambaleante democracia política (democracia social não teve um único dia), o que ocorreu entre 1946 e 1964, e desde 1986. Com efeito, durante o período colonial e imperial é óbvio que não se cogitava de democracia. Durante a República Velha, sabi- damente, também não houve espaço para sua implantação e as eleições "a bico-de- pena" cuidavam zelosamente de impedir-lhe o nascimento. Sobrevindo a Revolução de 1930 e subseqüente implantação da ditadura getulista, o País continuou insciente do que seria este regime, só conhecido nos países civilizados. Finalmente, com a Consti- tuição de 1946 desvendou-se para nós o mundo até então desconhecido da democracia. Contudo, em 1~ de abril de 1964 o Golpe Militar se encarregou de desvanecer estes sonhos, implantando nova ditadura (a dos generais), que se manteve até 1986, em seu final disfarçada por configuração mais branda. Só aí, então, iria reencetar-se a expe- riência democrática, e ainda assim tisnada por uma infindável sucessão de decretos- leis, primeiramente, e depois de medidas provisórias, uns e outras de inconstituciona~ lidade óbvia, mas sempre recebidos com exemplar naturalidade por todo o País.

[Registre-se que o atual Chefe do Poder Executivo, o segundo Fernando, do iní- Cio de seu primeiro mandato até o mês de agosto de 1999, expediu 3.239 medidas

88 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proibe, a Administração só pode fazer o que a lei anteci- padamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios eformas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação esca~ lonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis.

32. A integral vigência do princípio da legalidade pode sofrer transitória constrição perante circunstâncias excepcionais menciona- das expressamente na Lei Maior. Isto sucede em hipóteses nas quais a Constituição faculta ao Presidente da República que adote provi- dências incomuns e proceda na conformidade delas para enfrentar contingências anômalas, excepcionais, exigentes de atuação suma~ mente expedita, ou eventos gravíssimos que requerem atuação par- ticularmente enérgica. E o caso tão-só das "medidas provisórias" (previstas no art. 62 e parágrafo único), da decretação do "estado de

provisórias~ (inconstitucionalmente, é claro), o que corresponde a uma média de quase 2,8 medidas provisórias por dia útil de governo (isto é, excluídos feriados, sábados e domingos). Inversamente, no período foram editadas pelo Congresso ape- nas 854 leis (entre ordinárias e complementares). Vê-se, pois, que o Parlamento foi responsável tão-só por pouco mais de uma quarta parte das "leis", pois os quase 314 restantes são obra exclusiva do Executivo. De resto, dentre as 3.239 medidas provi- sórias referidas, apenas 89 delas ou seja, 2,75% - foram aprovadas pelo Con- gresso e convertidas em lei. Em suma: vigoram entre nós 97,25% de medidas provi. sórias não aprovadas pelo Congresso, em despeito de o Texto Constitucional

literalmente deter,ninar~ como foi dito e reiterado, que tais medidas, se não aprova-

das pelo Congresso em 30 dias, perdem a eficácia desde o início de sua expedição.

Diante deste panorama devastador, mesmo o mais tolerante dos juristas será forçado

a concluir que, no Brasil atual, só por eufemismo se pode falar em Estado Constitu~

cional de Direito, e, pois, em democracia.]

Assim, não é de surpreender que exista uma espontânea e ingênua tendência de

reconhecer ao Executivo poderes muito maiores do que os que lhe derivavam da

Constituição. Também por isso a Administração Pública sempre foi autoritária e sem~

pre esbanjou exibição de poderes que nunca teve, nem mesmo em face dos documen-

tos autocráticos que lhe municiavam o despotismo nos períodos mais obscurantistas.

Por tudo isto, o princípio da legalidade administrativa esteve quase sempre submer-

gido ou periclitante. Logo, sobre ser juridicamente inexato, é também de manifesta

inconveniência deformar a fisionomia que tem em nossas Constituições pela impor-

tação de institutos (como certos regulamentos do Direito europeu) que, em face de

tradição diversa, em seus países de origem não oferecem perigo ou malefício algum

para democracias experientes, nas quais existe consciência de cidadania e da utilida~

de da tnpartição do exercício do Poder.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 89

defesa" (regulado no art. 136) e do "estado de sftio" (disciplinado

nos arts. 137 a 139). Delas se falará ao final do capítulo.

3Q) Princípio da finalidade

33. Por força dele aAdministração subjuga-se ao dever de alve- jar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. O nunca assaz citado Afonso Queiró averbou que "o fim da lei é o mesmo que o seu espírito e o espírito da lei faz parte da lei mesma". Daí haver colacionado as seguintes excelentes observações, colhidas em Magalhães Colaço: "o espírito da lei, o fim da lei, forma com o seu texto um todo harmônico e indestrutível, e a tal ponto, que nunca poderemos estar seguros do alcance da norma, se não inter~ pretarmos o texto da lei de acordo com o espírito da lei".2°

Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. E mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício denominado "desvio de poder" ou "desvio de finalidade" - são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei.

O que explica, justifica e confere sentido a uma norma é preci- samente ~i finalidade que a anima. A partir dela é que se compreen- de a racionalidade que lhe presidiu a edição. Logo, é na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da Administração. Bem por isso Caio Tácito apostilou, com louvável exatidão: "A destinação da competência do agente precede a sua investidura. A lei não concede autorização de agir sem um objetivo próprio. A obrigação jurídica não é uma obrigação inconse- qüente; ela visa a um fim especial, presume um endereço, antecipa um alcance, predetermina o próprio alvo".21 Cirne Lima, avisada- mente, já advertira que é traço característico da atividade adminis- trativa "estar vinculada a um fim alheio à pessoa e aos interesses

20. Reflexões sobre a Teoria ..., cit., p. 72.

21~ Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 1975, pp. 80 e 81.

90 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

particulares do agente ou do órgão que a exercita"? De resto, adu- ziu ainda: "A relação de administração somente se nos depara no plano das relações jurídicas, quando a finalidade, que a atividade de administração se propõe, nos aparece defendida e protegida pela ordem jurídica contra o próprio agente e contra terceiros".23

Assim, o princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também .à finalidade especifica abrigada na lei a que esteja dando execução. Assim, há desvio de poder e, em conseqüên- cia, nulidade do ato, por violação da finalidade legal, tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finali- dade pública quanto naqueles em que "o fim perseguido, se bem que de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato".24 E que a lei, ao habilitar uma dada conduta, o faz em vista de um certo escopo. Não lhe é indiferente que se use, para per- seguir dado objetivo, uma ou outra competência, que se estribe em uma ou outra atribuição conferida pela lei, pois, na imagem feliz do precitado Caio Tácito: "A regra de competência não é um cheque em branco".25

Em suma: a finalidade legal é um elemento da própria lei, é jus- tamente o fator que proporciona compreendê-la. Por isso não se pode conceber o princípio da legalidade sem encarecer a finalidade quer de tal princípio em si mesmo, quer das distintas leis em que se expressa.

34. Pelo quanto se disse, já se nota que a raiz constitucional do princípio da finalidade encontra-se na própria consagração do prin- cípio da legalidade, estampado no art. 37 da Lei Magna. Na verda- de, só se erige o princípio da finalidade em princípio autônomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasia- damente superficiais ou mesmo ritualísticas, que geralmente ocor- rem por conveniência e não por descuido do intérprete. Pode~se dizer, contudo, que há outro dispositivo constitucional que lhe ser- viria de referência específica, embora implícita. E o art. 5Q, LXIX,

22. Ob. cit., p. 21.

23. Ob. cit., p. 52.

24. Cf. Jean Rivero, DroitAdministratif, 2& ed., Paris, Dalioz, 1962, p. 225, n. 260.

25. Ob. cit., p. 5.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

91

no qual se prevê o mandado de segurança. Ali se ~ diz cabível sua concessão contra ilegalidade ou "abuso de poder". Abuso de poder é O USO do poder além de seus limites. Ora, um dos limites do poder é justamente a finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. Donde, o exercício do poder com desvirtuamento da finalidade legal que o ensancharia está previsto como censurável pela via do mandado de segurança.



4Q) Princípio da razoabilidade

35. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitá- veis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegfti~ mas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis ~, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconside- ração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liber- dade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a pro- vidência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o adminis- trador queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito.

Deveras: se com outorga de discrição administrativa pretende- se evitar a prévia adoção em lei de uma solução rígida, única - e por isso incapaz de servir adequadamente para satisfazer, em todos os casos, o interesse público estabelecido na regra aplicanda -, é Porque através dela visa-se à obtenção da medida ideal, ou seja, da

92 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

medida que, em cada situação, atenda de modo perfeito à finalida- de da lei.

É óbvio que uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será, necessariamente, violadora do princípio da finalidade. Isto equivale a dizer que será ilegítima, conforme visto, pois a fina- lidade integra a própria lei. Em conseqüência, será anulável pelo Poder Judiciário, a instâncias do interessado.

36. Fácil é ver-se,~pois, que o princípio da razoabilidade funda- menta-se nos mesmos preceitos que animam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5Q, II, ,37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5Q, LXIX, nos termos já apontados).

Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o "mérito" do ato administrativo, isto é, o campo de "liberdade" conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita "liberdade" é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possi- bilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, con- soante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.

Certamente cabe advertir que, embora a discricionariedade exista para que o administrador adote a providência ótima para o caso, inúmeras vezes, se não na maioria delas, nem ele nem tercei- ro poderiam desvendar com certeza inobjetável qual seria esta pro- vidência ideal. E exato, pois, que, existindo discrição, é ao adminis- trador - e não ao juiz - que cabe decidir sobre qual seria a medida adequada.

Sem embargo, o fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa, não signifi- ca, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada pro- vidência, seguramente, sobre não ser a melhor~ não é sequer com- portada na lei em face de uma dada hipótese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do mestre português Afonso Rodrigues Queiró a seguinte lição: "O fato de não se poder saber o que uma coisa é não significa que não se possa saber o que ela não é". Exa~ minando o tema da discrição administrativa, o insigne administrati- vista observou que há casos em que "só se pode dizer o que no con~ ceito não está abrangido, mas não o que ele compreenda".

II- PRINCÍpIOS CONSTITUCIONMS

93

Referindo-se aos dois tipos de conceitos demarcadores da compe-



tência para a prática de atos administrativos, disse: "no primeiro

pode dizer-se o que ela é, no segundo apenas o que ela não é".26

5Q) Princípio da proporcionalidade

37. Este princípio enuncia a idéia singela, aliás, conquanto

freqüentemente desconsiderada de que as competências 'admi-

nistrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e inten~

sidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cum-

primento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.

Segue-Use que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para

alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam macu~

lados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da compe-

tência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes correspon- deriam.

Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. E que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.

Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefi- cio de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas despropor- cionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, con- dutas ilógicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, além de demonstrarem menoscabo pela situação jurídica do administrado, traindo a persistência da velha concepção de uma relação soberano- súdito (ao invés de EstacIo~cidadão) exibem, ao mesmo tempo, sua inadequação ao escopo legal. Ora, já se viu que inadequação à fina- lidade da lei é inadequação à própria lei. Donde, atos desproporcio- flais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado.

38. Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade Merece um destaque próprio, Uma referência especial, para ter~se maior visibilidade da fisiono-

26. Reflexões sobre a Teoria ..., cit., p 79.

94 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob esta feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destar- te, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoa- bilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que a anima. Assim, o respaldo do princí- pio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5Q, II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra impli- cado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém.27

6~2) Princípio da motivação

39. Dito princípio implica para a Administração o dever de jus- tificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonân- cia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.

A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente, por estar implícita a motivação. Naqueloutros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de aturada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalha~ da. E o que sucede, por exemplo, na tomada de decisões em proce~ dimentos nos quais exista uma situação contenciosa, como no cha-

27. Henry Campbell Black, Handbook on Construction and Interpretation of Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1896, p. 62: "It is a mIe of constructiøfl that which is implied in a statute is as much a part of it as, what is expressed".

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 95

mado processo administrativo disciplinar. Idem em certos procedi- mentos em que vários interessados concorrem a um mesmo objeto, como nas licitações.

40. O fundamento constitucional da obrigação de motivar está - como se esclarece de seguida implícito tanto no art. P, II, que indica a cidadania como um dos fundamentos da República, quan- to no parágrafo único deste preceptivo, segundo o qual todo o poder emana do povo, como ainda no art. 52, XXXV, que assegura o direi- to à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão de direito. E que o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito polftico dos cidadãos ao esclarecimento do "porquê" das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformas às que forem ajustadas às leis.

Por isso Ramón Real disse que o dever de motivar é exigência de uma administração democrática28 e outra não se concebe em um Estado que se declara "Estado Democrático de Direito" (art. 1~, caput) ~, pois o mínimo que os cidadãos podem pretender é saber as razões pelas quais são tomadas as decisões expedidas por quem tem de servi-los.

De outra parte, não haveria como assegurar confiavelmente o contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os prin- cípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcio- nalidade se não fossem contemporaneamente a elas conhecidos e explicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou desafinamento com aqueles mesmos princípios. Assim, o admi- nistrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência con- tra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos. Igualmente, o Judiciário não poderia conferir-lhes a real justeza se a Administração se omi- tisse em enunciá-las quando da prática do ato. E que, se fosse dado ao Poder Público aduzi-los apenas serodiamente, depois de impug- nada a conduta em juízo, poderia fabricar razões ad hoc, "construir" motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes e/ou se foram deveras sopesados à época em que se expe~ diu o ato questionado.

6/1 28. Alberto Ramón Real, "La fundamentación del acto administrativo", RDP

96

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e sufi~ ciente motivação são ilegftimos e invalidáveis pelo Poder Judiciá- rio toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada.

7Q) Princípio da impessoalidade

41 Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tra- tar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detri~ mentosas Nem favontismo nem perseguições são toleraveis Sim- patias ou animosidades pessoais, polfticas ou ideológicas não • podem interfenr na atuação administrativa e muito menos interes.~ ses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art 37, caput, da Constituição Alem disso, assim como "todos são iguais perante a lei" (art 5Q, caput), afortiori teriam de sê4o perante a Administração

No texto constitucional há, ainda, algumas referências a aplica- ções concretas deste princípio, como ocorre no art. 37,11, ao exigir. que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso publico, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade Idem, no art 37, XXI, ao estabelecer1 que os contratos com a Administração direta e indireta dependerão de licitação pública que assegure igualdade de todos os concorren- tes. O mesmo bem jurídico também está especificamente rc:z"~ dado na exigência de licitação para permissões e concessões de ser viço público (art. 175).

8'~) Princípio da publicidade

42. Consagra-se nisto o dever administrativo de manter i transparência em seus comportamentos. Não pode haver em Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (ai P, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos 2 dos dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em 1 aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

Tal princípio está previsto expressamente no art. 37, caput, C Lei Magna, ademais de contemplado em manifestações -

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONMS 97

do direito à informação sobre os assuntos públicos, quer pelo cida~

dão, pelo só fato de sê-lo, quer por alguém que seja pessoalmente

interessado. E o que se lê no art. 5Q, XXXIII (direito à informação)

e XXXIV, "b", este último para o caso específico de certidão (a ser

expedida no prazo máximo de 15 dias, conforme a Lei 9.05 1 , de

18.5.95) para defesa de direitos e esclarecimento de situações de

interesse pessoal. Além disso, o mesmo art. 5~, no inciso LXXII,

confere a garantia do habeas data para assegurar judicialmente o

conhecimento de informações relativas ao impetrante que constem

de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de

âmbito público, bem como para retificação de dados que neles este-

jam armazenados.

Na esfera administrativa o sigilo só se admite, a teor do art. 5Q,

XXXIII, precitado, quando "imprescindível à segurança da Socie-

dade e do Estado".

9'~) Princípios do devido processo legal e da ampla defesa

43. Os referidos princípios, da mais extrema importância e que viemos a incluir nesta relação por oportuna advertência de Weida Zancaner ~, consistem, de um lado, como estabelece o art. 52, LIV~ da Constituição Federal, em que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" e, de Outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: "aos litigan- tes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer seja e a necessidade de que a Adminis- tração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujei- to, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passan~ do diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos COflstjtucjonajs

Note-se que "privar" da liberdade ou da propriedade não é ape~ nas simplesmente elidi-Ias, mas também o é suspender ou sacrificar quaisquer atributos legítimos inerentes a uma ou a outra; vale dizer: a Privação não precisa ser completa para caracterizar-se como tal.

98 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Assim, para desencadear conseqüência desta ordem, a Administrarn ção terá que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do art. 5Q, demanda contraditório e ampla defesa.

Os princípios aludidos não devem ser tomados de maneira tão desatada que impeçam a adoção imediata de providências da mais extrema urgência requeridas insubstituivelmente para salvaguardar interesses públicos relevantes que, de outra sorte, ficariam compro~ metidos.

Entendê-los de maneira tão radical implicaria olvidar a sempre lembrada lição de Carlos Maximiliano: "Deve o Direito ser inter- pretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envol- va um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis".29

Deles decorre, entretanto, que, nos casos em que a urgência demande postergação provisória do contraditório e ampla defesa, a Administração, de regra, não poderá por si mesma tomar as provi- dências constritivas - e seria inconstitucional lei que a autorizasse -, pois deverá recorrer ao Poder Judiciário, demandando que as determine liminarmente.

Deveras, é neste foro, imparcial e isento, que haverão de ser consideradas as medidas pretendidas a serem cautelarmente impos- tas à margem de contraditório e ampla defesa. Admitir~se-á, contu- do, ação imediata da própria Administração sem as referidas caute- las apenas e tão-somente quando o tempo a ser consumido na busca da via judicial inviabilizar a proteção do bem jurídico a ser defen- dido. Finalmente, toda providência administrativa destarte adotada, além de cifrar-se ao indispensável, só perdurará, tratando-se de medida de efeito continuado, pelo tempo inafastavelmente necessá- rio e, em qualquer caso, será de imediato sucedida pela instauração do devido processo, do contraditório e da amplá defesa. E lógico, ademais, que qualquer demasia ou excesso acarretarão responsabi- lidade do Estado e do agente que haja procedido com dolo ou cu1pa~

44. A origem longínqua do "devido processo legal" (o due pro~ cess of law), como se sabe, remonta à Magna Carta que João-Sem- Terra, em 1215, foi compelido a conceder aos barões. Em seu ait 39 este documento feudal assegurava que nenhum homem livre

29 Interpretação e Aplicação do Direito 2~ ed Livrana do Globo 1933 P 183.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 99

teria sua liberdade ou propriedade sacrificadas salvo na conformi~. dade da law ofthe land. Tratava-se, na verdade, de uma defesa con- tra o arbftrio real e a consagração de um direito a julgamento, efe.~ tuado pelos próprios pares, na conformidade do Direito costumeiro (a "lei da terra"), ou seja: o Direito assente e sedimentado nos pre- cedentes judiciais, os quais exprimiam a common law. Esta expres- são law ofthe land, cerca de um século depois, sob Eduardo III, em 1354, no Statute ofWestininster ofthe Liberties ofLondon, foi subs- tituída por due process oflaw.

Ao transmigrar-se para as colônias americanas nelas prevale- ceu, antes e depois da Independência, a expressão law of the land, até a Constituição de Nova York de 1 821 , que foi a primeira a incor- porar em seu texto a dicção due process oflaw. Esta última termi- nologia, entretanto, que seria, a final, definitivamente consagrada, já havia entrado na Constituição norte-americana, através da Emen- da V, aprovada em 1789 e ratificada pelos Estados em 15.12.1791. Inicialmente concebida como garantia puramente processual (pro- cedural due process), evoluiria ao depois, mediante construção pre- toriana da Suprema Corte norte-americana, para converter-se em garantia também substancial (substantive due process), conforme abertura possibilitada pela Emenda XIV (equal protetion of the laws), abrigando e expandindo a idéia de resguardo da vida, da liberdade e propriedade, inclusive contra legislação opressiva, arbi- trária, carente de razoabilidade.3°

Demais disto, como anota Carlos Roberto Siqueira Castro: "Do campo processual penal e civil a garantia do devido processo legal alastrou-se aos procedimentos travados na Administração Pública,

30. Cf., ao respeito, na doutrina nacional, entre outros, dos quais recolhemos estas anotações: Ada Peilegrini Gnnover, As Garantias Constitucionais do Direito de Ação, São Paulo, Ed. RT, 1973, Capítulos 1, II e III; Carlos Roberto Siqueira Cas- tro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989, Capftulos II e III; Adhemar Ferreira Maciel, Due process of law", in Perspectivas do Direito Público, obra coletiva de Estudos em Homenagem a Miguel Seabra Fagundes, Belo Horizonte, Del Rey, 1995, pp. 409-418 Lucia Vaile Figueiredo, "Princípios constitucionais do processo", RTDP 1/118, 1993; "O devido processo legal e a responsabilidade do Estado ..."~ RTDP 11/5, 1995, e "Estado de Direito e devido processo legal", RTDP 15/35, 1996; Dino- ra Adelaide Musetti Grotti, "Devido processo legal e o procedimento administrati- vo RTDP 18/34, 1997; Cármen Lúcia Antunes Rocha, "Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito brasileiro", RTDP 17/6, 1997; e Geraldo

rindeiro "~ devido processo legal e o Estado Democrático de Direito", RTDP l9/5~, 1997,

100 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

impondo a esses rigorosa observância dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa Por sua crescente e prestigiosa apIi~ cação, acabou por transformar-se essa garantia constitucional em principio vetor das manifestações do Estado contemporâneo e das relações de toda ordem entre o Poder Público, de um lado, e a Sociedade e os indivíduos de outro".31

De seu turno, Ada Peliegrini, citando Comoglio, expõe que, na conformidade da lição do autor, entre as conseqüências do elemen- to "igualdade", ínsito na noção de devido processo legal, contam~ se as de que os principios constitucionais de probidade proces- sual aplicam~se sempre que o individuo possa sofrer uma perda quanto à vida, à liberdade ou à propriedade, independentemente da natureza do órgão perante o qual a deprivation deva concretamen~ te efetivar-se"; e, demais disto, que, "conseqüentemente, a cláusu- la é requisito de constitucionalidade no tocante a qualquer proce- dimento (mesmo administrativo, tributário ou arbitral) pelo qual possa ocorrer a perda de direitos individuais constitucionalmente garantidos' 32

Compreende-se que tenha ocorrido a completude desta trajetó- ria no Estado de Direito, pois é de sua essência o enquadramento da conduta estatal dentro de limites jurídicos, tanto materiais como for- mais. O próprio do Estado de Direito é subordinar o exercício do poder público à obediência de normas adrede concebidas para con- formar-lhe a atuação, prevenindo, destarte, seu uso desatado ou des~ comedido. Deveras, o propósito nele consubstanciado é o de ofere- cer a todos os integrantes da Sociedade a segurança de que não serão amesquinhados pelos detentores do Poder nem surpreendidos com medidas e providências interferentes com a liberdade e a proprieda- de sem cautelas preestabelecidas para defendê-las eficazmente.

Tal enquadramento da conduta estatal em pautas balizadoras, como se disse e é universalmente sabido, concerne tanto a aspectos materiais pelo atrelamento do Estado a determinados fins ante~., cipadamente propostos como os validamente perseguíveis - quan~ to a aspectos formais ou seja relativos ao preestabelecimento dos meios eleitos como as vias idôneas a serem percomdas para que, através delas - e somente através delas -, possa o Poder Público ~ expnmir suas decisões Estes ultimos dizem com a previa definição

31. Ob. cit., pp. 40 e 41.

32. Ob. cit., pp. 40 e 41.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 101

dos processos que canalizarão as manifestações estatais. A indica- ção das formas adequadas para aportar nos fins buscados define o modus procedendi obrigatório para o Poder Público, com o quê sua atuação fica inserida na intimidade de uma trilha cujo percurso cor- reto é a maior garantia para o cumprimento dos bens jurídicos que o Estado de Direito visa a resguardar.

Não por acaso disse Ihering: "Inimiga jurada do arbftrio a forma é a irmã gêmea da liberdade".33

Na mesma linha de idéias, vale colacionar algumas judiciosas averbações da eminente publicista Cármen Lúcia Antunes Rocha: "A história do processo retrata a própria história do homem em sua luta pela democratização da relação do poder e com o poder. (...) O processo reflete uma forma de convivência estatal civilizada segun- do parâmetros previamente determinados pelo Direito posto à observância de todos. A civilização é formal. As formas desempe- nham um papel essencial na convivência civilizada dos homens; elas delimitam espaços de ação e modos inteligíveis de comporta- mento para que a surpresa permanente não seja um elemento de ten- são constante do homem em seu contato com o outro e em sua busca de equilíbrio na vivência com o outro e, inclusive, consigo mesmo". E, pouco além: "Fora daí, não há solução para a barbárie e para a descrença no Estado. Sem confiança nas instituições jurí- dicas, não há base para a garantia nas instituições polfticas. O pro- cesso é, pois, uma garantia da democracia realizável pelo Direito, segundo o Direito e para uma efetiva justiciabilidade".34

1t'Y~) Princípio da moralidade administrativa

45. De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará vio- lação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a con- duta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Com- preendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princí- pios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mes-

33. L'Esprit du Droit Romain, 3' ed., revista e corrigida, t. 3~, Paris, Librairie MarescqAinê, 1887, p. 164.

34. "Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito brasilei- ro", RTDP 17/5-7, 1997. ~ PE~E~RA DtAS

$%8LtOTECI~ ~ JO

102 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa.35 Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração have~ rá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e 1ha~ neza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eiva- do de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

Por força mesmo destes princípios da lealdade e boa-fé, firmou- se o correto entendimento de que orientações firmadas pela Admi- nistração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notícia.

Acresça-se que, nos termos do art. 85, V, da Constituição, aten~ tar contra a "probidade na administração" é hipótese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República, fato que enseja sua destituição do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos "imporão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, § 4Q),

Além disto, o princípio da moralidade administrativa acha-se, ainda, eficientemente protegido no art. 5Q, LXXIII, que prevê o cabimento de ação popular para anulação de "ato lesivo ao patrimô- nio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ..." etc.

11~z) Princípio do controle judicial dos atos administrativos

46. No Direito brasileiro, ao contrário do que ocorre na maio~ ria dos países europeus continentais, há unidade de jurisdição. Isto é, nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme o art. 5Q, XXXV, da Constituição. Assim, não há órgãos jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e administrados.

É ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitiva- mente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universa1i~

35. El Principio General de la Buena Fe en ei Derecho Administrativo, Madri, 1983.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAJS 103

dade dajurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonân- cia das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condena- ções pecuniárias cabíveis.

12~) Princípio da responsabilidade do Estado

por atos administrativos

47. De acordo com nosso Direito, a responsabilidade do Esta- do é ampla e generosamente contemplada no próprio Texto Consti- tucional. O art. 37, § 6~, estabelece que: "As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualida- de, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

A dicção deste preceito autoriza as seguintes conclusões:

a) a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a quaisquer das funções públicas, não estando restrita a danos prove- nientes de atos administrativos;

b) posto que existe direito de regresso contra o agente responsá- vel nos casos de dolo ou culpa - e não em outros -, é porque cabe responsabilização estatal também em hipóteses nas quais inexista dolo ou culpa. Isto é, está acolhida, conforme pacífico entendimen- to jurisprudencial (assentado em textos constitucionais anteriores desde 1946 e nisto não discrepantes do atual), a responsabilidade objetiva do Estado;

c) dita responsabilidade objetiva, entretanto, só está consagra- da Constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para os compo~amentos positivos dele. Isto porque o texto mencio- na "danos que seus agentes causarem". A omissão, rigorosamente falando, não é causa de dano, conquanto seja certo que condiciona e irresistivelmente sua ocorrência nos casos em que, se houvesse a ação, o dano seria evitado. Assim, parece-nos e t~imbém nisto acatamos reverentemente os ensinamentos doutrinários sempre luminosos de Oswaldo Aranha Bandeira de Me11o36 - que a regra

36. Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 478 e ss., notadamente pp. 486 e 487.

104 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

em nosso Direito Constitucional é a da responsabilidade objetiva para os comportamentos comissivos do Estado e, salvo casos excepcionais, responsabilidade subjetiva (por culpa do serviço) ~ para os comportamentos omissivos: a saber, quando o Estado, ~ devendo legalmente agir para evitar um dano e, podendo fazê-lo, não o fez ou não o fez tempestiva ou eficientemente;

d) estes mesmos critérios de responsabilidade concernem tam- bém - como está explícito no referido art. 37, § 6~ - às pessoas de Direito Privado prestadoras de serviço público.

13~) Princípio da eficiência

48. Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contu.- do, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da "boa administração".37

14íz) Princípio da segurança jurídica

49. Este princípio não pode ser radicado em qualquer disposi- tivo constitucional específico. E, porém, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.

Enquadra-se, então entre os pnncipios gerais de Direito, dos quais o nunca assaz citado Eduardo Garcia de Enterria disse com irretocavel perfeição Conviene recordar a este proposito que los principios generales del Derecho son una condensación de los gran- ~ des valores jurídicos materiales que constituyen el substractum dei 1 ordenamiento y de Ia experiencia reiterada de Ia vida jurídica. No

37. Consulte-se ao respeito a excelente monografia de Guido Faizone, II Dove~ re di Buona Amministrazione Milão Giuffrè 1953

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS i05

consisten, pues, en una abstracta e indeterminada invocación de la justicia o de la consciencia moral o de la discreción dei juez, sino, más bien, en Ia expresión de una justicia material especificada téc- nicamente en función de los problemas jurídicos concretos y obje- tivada en la lógica misma de las instituciones".38

Deveras, princípios gerais de Direito são vetores normativos subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém como um dado externo, mas como uma inerência da construção em que se corpo- r~fica o ordenamento. E que os diversos institutos nele compreendi- dos - quando menos considerados em sua complexidade íntegra - revelam, nas respectivas composturas, a absorção dos valores substanciados nos sobreditos princípios.

Com efeito, nas palavras de O. A. Bandeira de Meilo, tais prin- cípios "se infiltram no ordenamento jurídico de dado momento his- tórico" ou traduzem "o mínimo de moralidade que circunda o pre- ceito legal, latente na fórmula escrita ou costumeira", são "as teses jurídicas genéricas que informam o ordenamento jurídico-positivo do Estado", conquanto não se achem expressadas em texto legal específico. No exemplário de tais princípios gerais o autor mencio- na, entre outros, o de que ninguém deve ser punido sem ser ouvido, o do enriquecimento sem causa, o de que ninguém pode se benefi- ciar da própria malícia etc.39

Ora bem, é sabido e ressabido que a ordem jurídica correspon- de a um quadro normativo proposto precisamente para que as pes- soas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqüências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da "segurança jurídica", o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrição, da decadência, da preclusão (na esfera Processual), do usucapião, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, são expressões concretas que bem revelam esta profun- da aspiração à estabilidade, à segurança, conatural ao Direito. Tanto mais porque inúmeras dentre as relações compostas pelos sujeitos

38. Curso de Derecho Administrativo cit., obra conjunta com Tomás-Ramón Fernandez, v. 1, reimpr. da 3~ ed., Madri, Civitas, 1981, p. 400.

39. Princípios Gerais de Direito Administrativo, 2~ ed., v. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1979, pp. 406 e 407

106 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

de direito constituem-se em vista do porvir e não apenas da imedia- tidade das situações, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situações des- tarte constituídas.

Esta "segurança jurídica" coincide com uma das mais profun- das aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da cer- teza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca per- manente do ser humano. E a insopitável necessidade de poder assentar~se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite Vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqüentemente

e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso ~, comportamen- tos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsi- bilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a nor- malidade das coisas.

Bem por isto, o Direito, conquanto seja, como tudo o mais, uma constante mutação, para ajustar~se a novas realidades e para melhor satisfazer interesses públicos, manifesta e sempre manifestou, em épocas de normalidade, um compreensível empenho em efetuar suas inovações causando o menor trauma possível, a menor comoção, às relações jurídicas passadas que se perlongaram no tempo ou que dependem da superveniência de eventos futuros previstos.

Por força mesmo deste princípio (conjugadamente com os da pre- sunção de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa- fé), firmou-se o correto entendimento de que orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e públi- ca notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que so se aplicam aos casos ocomdos depois de tal noticia

50. Ao cabo desta exposição, nada mais resta senão arrolar sim- plesmente os principios enumerados e suas bases constitucionais

1) Principio da supremacia do interesse publico sobre o inte- resse privado (fundamenta-se na própria idéia de Estado);

2) Principio da legalidade (arts 52 II 37, caput e 84 IV)

3) Principio da finalidade (radica-se nos mesmos fundamentos do principio da legalidade)

4) Principio da razoabilidade (estriba-se tambem nos dispoSF tivos que esteiam os principios da legalidade e finalidade)

II- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 107

5) Princípio da proporcionalidade (por ser aspecto específico da razoabilidade, também se apóia nos citados fundamentos);

6) Princípio da motivação (arts. P, II e parágrafo único, e 5Q, XXXV);

7) Princípio da impessoalidade (arts. 37, caput, e 5Q, caput);

8) Princípio da publicidade (arts. 37, caput, e 5Q, XXXIII e XXXIV, "b");

9) Princípios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5Q, LIV e LV);

10) Princípio da moralidade administrativa (arts. 37, caput e § 4~, 85, V, e 5Q, LXXIII);

11) Princípio do controle judicial dos atos administrativos (art. 5Q, XXXV);

12) Princípio da responsabilidade do Estado por atos adminis- trativos (art. 37, § 6~);

13) Princípio da eficiência (art. 37, caput) e

14) Princípio da segurança jurídica.

II. Restrições excepcionais ao princípio da legalidade

a) Medidas provisórias

51. "Medidas provisórias", como resulta das alterações intro- duzidas no ast. 62 e parágrafos, da Constituição, pela Emenda Constitucional 32, de 11.9.2001, são providências (como o próprio nome diz, provisórias) que o Presidente da República poderá expe- dir, com ressalva de certas matérias nas quais não são admitidas, "em casos de relevância e urgência", e que terão "força de lei", cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso Nacional, a quem serão imediatamente submetidas, não as conver- ter em lei dentro do prazo - que não correrá durante o recesso par- lamentar de 120 dias contados a partir de sua publicação.

O que as regula, então, é art. 62, agora compreensivo de doze Parágrafos.4°

40. Este é o teor do artigo 62 e seus parágrafos: - "Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República pode- ra adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato

108 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Vejamos as características que lhes são de reconhecer ante o teor dos versiculos mencionados e em face do proprio sistema cons- titucional como um todo.



52 Conquanto o § 3Q do art 62 reporte-se a uma perda de efi~ cacia das medidas provisonas desde a edição, se não forem conver- tidas em lei no decurso de uma dilação de 60 dias, esta consequên- cia na verdade so ocone como acima averbamos, se vencido o

ao Congresso Nacional. § P. É vedada a edição de medidas provisórias sobre maté~ na 1 - relativa a a) nacionalidade cidadania direitos politicos partidos politicos e direito eleitoral b) direito penal processual penal e processual civil c) organi~ zação do Poder Judiciario e do Mimsteno Publico a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 1 67, § 3~ II - que vise à detenção ou sequestro de bens de poupança popular ou qualquer outro ativo finan ceiro; III - reservada a lei complementar; IV -já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da Republica § 2~ Medida provisona que implique instituição ou majoração de impostos exceto os previstos nos arts 153 1 II IV V e 154 II só produzira efei tos no exercicio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei ate o ultimo dia daquele em que foi editada § 3Q As medidas provisonas ressalvado o dispos- to nos §~ 1 1 e 1 2 perderão eficacia desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias prorrogavel nos termos do § 7Q uma vez por igua~ 1 período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as rela- ções jurídicas delas decorrentes. § 4Q~ O prazo a que se refere o § 3Q contar-se-á da publicação da medida provisona suspendendo se durante os penodos de recesso do Congresso Nacional. § 5~. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mento das medidas provisonas dependera de juizo previo sobre) o atendimento de seus pressupostos constitucionais § 6~ Se a medida provisóri; não for apreciada em ate quarenta e cinco dias contados de sua publicação entra ra em regime de urgencia subsequentemente em cada uma das Casas do Congres so Nacional ficando sobrestadas ate que se ultime a votação todas as demais deli berações legislativas da Casa em que estiver tramitando § 7Q Prorrogar se a uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de ses' senta dias contado de sua publicação não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional § 8~ As medidas provisonas terão sua votação ini~ ciada na Camara dos Deputados § 9Q Cabera a comissão mista de Deputados ~ Senadores examinar as medidas provisonas e sobre elas emitir parecer antes d* serem apreciadas em sessão separada pelo plenano de cada uma das Casas k~ Congresso Nacional § 10 E vedada a reedição na mesma sessão legislativa de medida provisona que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficacia pot decurso de prazo. § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3~ sessenta dias apos a rejeição ou perda de eficacia de medida provisoria as relaÇ juridicas constituidas e decorrentes de atos praticados durante sua vigencia conser var se ao por ela regidas § 12 Aprovado projeto de lei de conversão alterando texto ongmal da medida provisona esta manter se a integralmente em vigor a que seja sancionado ou vetado o projeto

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 109

transcurso de 120 dias, ainda não tiver havido a conversão. Isto

porque o próprio parágrafo em apreço estatui que os mencionados

60 dias são prorrogáveis, nos termos do § 7Q, por igual período, uma

única vez. Ora, este último, conforme se depreende de sua lingua-

gem, torna referida prorrogação automática caso o Congresso Na-

cional nãO haja encerrado em 60 dias a votação que rejeitará ou

converterá em lei a medida provisória, com o que eleva o prazo

fatal de perda de eficácia por decurso de prazo para 120 dias.4i E

óbvio, de outra parte, que, independentemente de quaisquer destes

prazos, tão logo as tenha conhecido, o Parlamento poderá rejeitá-las

mediante correspondente tramitação.

A deliberação do plenário de cada uma das Casas do Con-

gresso sobre o mérito de medida provisória dependerá de juízo pré-

vio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (~ 5Q)

e iniciar-se-á na Câmara dos Deputados (~ 8~), sendo antes prece-

dida de parecer emitido por Comissão Mista de deputados e sena-

dores (~ 9Q).

"Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias con-

tados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüen-

temente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando

sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais delibera~

ções legislativas da Casa em que estiver tramitando" (~ 6~).

Caso a medida provisória seja rejeitada, ou se perder a eficácia

pelo decurso de prazo, o Congresso deverá regular, por decreto

legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes (~ 3Q); e se não o

fizer em 60 dias após a rejeição ou a perda da eficácia, ditas rela-

ções constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua

vigência conservar-se-ão por ela regidas (~ 11).

Medida provisória rejeitada ou cuja eficácia se tenha perdido

por decurso de prazo não pode ser reeditada na mesma sessão legis-

lativa (~ 10), obviedade esta que precisou ser explicitada, porquan-

to, antes da Emenda Constitucional 32, o Executivo, com exemplar

desfaçatez, incorria regularmente nesta conduta teratológica, con-

1 41; Poder-seia perguntar porque, então, o texto falou em 60 dias ao invés de

20. A unica resposta que nos acode ao espírito é que a menção à metade do prazo

real tena sid? feita com o intento de iludir a opinião pública e inúmeros congressis-

aS Pouco avisados, para dar a impressão de que apenas se estava a dobrar, ao invés

e quadmplic~ como de fato ocorreu, o prazo previsto anteriormente à Emenda

~.onstitucjonaJ que modificou o tratamento da matéria.

1 10 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

fortado pela aberrante complacência que o Legislativo e o Supremo Tribunal Federal lhe dispensavam.42

53. Conforme arrolamento dos incisos 1 a IV do art. 62, não podem ser editadas medidas provisórias relativas a: "1 - a) nacio~. nalidade, cidadania, direitos políticos, partidos polfticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orça-' mentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressal. ~ vado o previsto no art. 167, § 3Q;43 II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada à lei complementar; IV -já disciplina- da em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República".

Anote-se que, a teor do § 2~, a medida provisória que impIique~ instituição ou majoração de impostos só produzirá efeitos no exer-. cício seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia do

42. Embora não houvesse vedação expressa (como hoje há), a reedição de medida provisória já era manifestamente incompatível com a índole deste instituto,~ o que poderia ser percebido por qualquer pessoa que dispusesse de inteligência nor~ mal e rudimentos de Direito, em face das disposições do art. 62 e seu parágrafo único, dispositivos estes que eram os reguladores da matéria. De acordo com eles: "Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacio~ na!, que estando em recesso será convocado extraordinariamente para se reunir nÕ~ prazo de cinco dias. Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia,~ desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir d~ sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas~ decorrentes". Deveras, era evidente - e da mais solar evidência - que medidas pro~ visórias não poderiam ser reiteradas ante os mesmos fatos e situações. Com efeitO~ posto que a Constituição as denominou "provisórias" e as colocou, tão logo publica"~ das, ao inteiro líbito do Congresso; posto que estabeleceu, ainda, um prazo ,náxi,~ de trinta dias para que suas disposições adquirissem caráter permanente, "se c tidas em lei", ou para que perdessem a eficácia desde o início se lhes faltasse aval parlamentar, resultava cristalinamente claro que a falta dele implicava re~ medida expedida. Aduza-se que graças às atrevidas e disparatadas reedições o 1 dente poderia manter vigorante para sempre (e foi o que fez) medidas provisórias o Congresso recusava converter em lei, bastando para tanto republicá-las a cada t ta dias! Com isto houve completo desnaturamento não só do instituto, mas das 1 ções próprias do Executivo e do Legislativo, e a tripartição do poder - suposta L- de nosso sistema - perdeu qualquer significação efetiva.

43. O dispositivo em apreço contempla "a abertura de crédito extraordin._- para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guefli comoção interna ou calamidade pública".

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 111

exercício em que foi editada, a menos que se trate de imposto de importação de produtos estrangeiros; exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a tftulos ou va- lores mobiliários; impostos extraordinários, na iminência ou no caso de guerra externa.

Registre~se também que, de acordo com o § 12, a medida pro- visória objeto de projeto de lei de conversão aprovado e que lhe altere o texto original, manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Finalmente, anote-se que de acordo com o art. 2~ da referida Emenda Constitucional 32, de 1 1 .9.2001 , as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação dessa emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicita- mente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.~

54. Convém desde logo acentuar que as medidas provisórias são profundamente diferentes das leis - e não apenas pelo órgão que as emana. Nem mesmo se pode dizer que a Constituição foi tec- nicamente precisa ao dizer que têm "força de lei". A compostura que a própria Lei Magna lhes conferiu desmente a assertiva ou exige que seja recebida cum grano salis.

A primeira diferença entre umas e outras reside em que as medi- das provisórias correspondem a uma forma excepcional de regular certos assuntos, ao passo que as leis são via normal de discipliná-los.

A segunda diferença está em que as medidas provisórias são, por definição, efêmeras, enquanto as leis, além de perdurarem nor- malmente por tempo indeterminado, quando temporárias têm seu prazo por elas mesmas fixado, ao contrário das medidas provisó- rias, cuja duração máxima já está preestabelecida na Constituição: 120 dias.

A terceira djferença consiste em que as medidas provisórias sao precárias isto é, podem ser infirmadas pelo Congresso a qual-

44. Note-se que a Emenda Constitucional não disse que validava ou convalida- Va as antenores medidas provisórias, mas simplesmente que estas continuariam em Vigor ate que fossem ulteriormente revogadas. Ou seja: houve um pronunciamento quanto ao topico da persistência de sua existência jurídica, não sobre sua validade, assunto este que poderia e poderá sempre ser suscitado ante o Poder Judiciário. É que Praticamente todas as medidas provisórias até hoje editadas foram inconstitucionais Por ignora ".

m os requisitos de interesse publico relevante e urgencia

112


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

quer momento dentro do prazo em que deve apreciá-las, em con~. traste com a lei, cuja persistência so depende do propno orgão que a emanou (Congresso).

A quarta d~ferença resulta de que a medida provisória não con~ firmada, isto é, não transformada em lei, perde sua eficácia desde o~ início; esta, diversamente, ao ser revogada, apenas cessa seus efei~ tos ex nunc.

Por tudo isto se vê que a forçajundica de ambas não e a mesma

Finalmente, a quinta e importantíssima d~ferença procede de que a medida provisona, para ser expedida, depende da ocorrência de certos pressupostos, especificamente os de "relevância e urgên- cia", enquanto, no caso da lei, a relevância da matéria não é condi4 ção para que seja produzida, antes, passa a ser de direito relevante tudo o que a lei houver estabelecido Demais disso, inexiste o requi~ sito de urgência. ~

Em virtude do exposto, seria erro gravissimo analisa-las como se fossem leis expedidas pelo Executivo" e, em consequência, atri; buir-lhes regime juridico ou possibilidades normatizadoras equiva~ lentes as das leis

Com efeito, as caractensticas assinaladas revelam que as medi-~ das provisorias não são uma alternativa aberta ao Executivo par~ obter a regulação de matérias que desdenhe submeter ao Legis1ati~ vo pelo procedimento normal, ou seja, valendo~se do poder de L~ ciativa das leis que lhe confere o art. 61.

Por serem, como visto, excepcionais, efêmeras, precárias, cetíveis de perder eficácia desde o início e cabíveis apenas questões relevantes que demandem urgente suprimento, é óbvi que só podem ser expedidas quando (a) situação muito gr~ demande providências imediatas, que tenham de ser tomadas L tinenti, pena de perecimento do interesse público que devem supr~. e (b) a natureza da medida seja compatível com a fragilidade i~ rente ao seu caráter efêmero e precário.

Profundemos as razões que embasam as conclusões indicac. Já que são excepcionais, ou seja, fórmulas atípicas, anômalas, introduzir normas primárias, só admissíveis para atender a• ses relevantes, resulta imediatamente claro que não é espécie de interesse que lhes pode servir de justificativa, pois e qualquer interesse público é, ipso facto, relevante. Donde - como nem a lei nem a Constituição têm palavras inúteis - há de entender que a menção do art. 62 à "relevância" implicou atribu~

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONMS 113

uma especial qualificação à natureza do interesse cuja ocorrência enseja a utilização de medida provisória. E certo, pois, que só ante casos graves, ante interesses invulgarmente importantes, justifica- se a adoção de medidas provisórias. Isto, entretanto, não é o sufi-. ciente para o cabimento delas. Cumpre, ademais, que a cura de tal interesse deva ser feita sem retardamento algum, à falta do quê a sociedade expor-se4a a sérios riscos ou danos. Em suma: é preciso que exista a "urgência" a que alude o alt 62.

55. Que é urgência? Que coisa deve ser havida como urgente? Mesmo que a palavra contenha em si algum teor de fluidez, qual- quer pessoa entenderá que só é urgente o que tem de ser enfrentado imediatamente, o que não pode aguardar o decurso do tempo, caso contrário o benefício pretendido será inalcançável ou o dano que se quer evitar consumar~se-á ou, no mínimo, existirão sérios riscos de que sobrevenham efeitos desastrosos em caso de demora.

Acresce que, ante o Texto Constitucional, existe ainda um parâmetro suplementar: para os fins do art. 62 não será em hipóte- se alguma configurável como urgente aquilo que possa aguardar, sem comprometimento do interesse público, o prazo necessário para que o Congresso Nacional aprecie projeto de lei de iniciativa do Executivo para o qual este haja solicitado o regime de tramita- ção urgente previsto nos §~ 1'~ a 4Q do art. 64. De acordo com o § 2~, se "a Câmara dos Deputados e o Senado não se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em até 45 dias sobre a proposição, será esta incluída na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quan- to aos demais assuntos, para que se ultime a votação". Mesmo a apreciação, pela Câmara, das emendas feitas pelo Senado sub- mete-se a um prazo para serem votadas: 10 dias, conforme prevê o § 3Q~

Importa, ademais, que as medidas provisórias não contenham em si providências incompatíveis com sua natureza efêmera, precá- ria e de eficácia suscetível de ser suprimida retroativamerite, ab mi- tio: Di~t~ decorre que através delas não se pode pretender mais que o indisp~i~á~ para atendimento do resultado que as justifica. Logo, não podem extinguir situações ou relações jurídicas cuja sus- pensao bast~ia para assegurar o benefício ou impedir o malefício que, em caráter emergencial, é necessário obviar de imediato. Assim tambem e por igual razão, não podem ser extintos órgãos OU pessoas administrativas já que supressão é ato de caráter definiti- vo, excedente pois, da índole precária inerente a medidas que O Proprio texto denomina de provisórias.

114

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Em suma - e nisto reside sua característica essencial ~, as medidas em apreço nada mais podem representar senão providên~ cias indispensáveis para enfrentar situações emergentes, anôma~ las, excepcionais, que demandariam solução imediata, até que o Congresso delibere sobre o assunto e lhes dê a disciplina adequa- da, caso julgue que efetivamente reclamam tratamento próprio e especifico. Note~se que o Legislativo é que é credenciado para afe- rir conclusivamente sobre a conveniência da adoção das medidas c o teor delas. Tanto assim que pode imediatamente rejeitá-las e suprimir-lhes a eficácia desde o início se não as converter em lei no prazo de 120 dias.

56 Derradeiramente, e ainda para repisar questões obvias, mas que entre nos demandam tratamento serio - ja que interpre~ tações "kafkianas" sempre aparecem quando se trata de fornecer amparo para abusos do Executivo -, cumpre anotar que ao Supremo Tribunal Federal compete, a instâncias dos legitimados, fulminar medidas provisorias inconstitucionais em ação direta de declaração de inconstitucionalidade (art 102, 1, a ' dc art 103) Assim tambem aos juizes e tribunais em geral cabe, mci- denter tantum, recusar aplicação nos casos concretos a ato ou providência embasados em medida provisoria ou em disposição dela complementar padecentes do vicio de inconstitucionalidade No âmbito de apreciação da constitucionalidade da medida tanto se afere a consonância de seu teor com os principios e normas substantivas da Lei Magna quanto a propna preexistência das con- dições que ensejariam sua valida edição ou seja relevância e urgência"

Com efeito, de acordo com o art 52, XXXV a lei não exclui- ra da apreciação do Poder Judiciario lesão ou ameaça a direito" Logo seja sob que figura for, quaisquer ilegalidades ou inconstitu- cionalidades são suscetíveis de correção judicial.

57. O Judiciário não sai de seu campo próprio nem invade dis- crição administrativa quando verifica se pressupostos normativa- mente estabelecidos para delimitar uma dada competência existem ou não existem Uma vez que a Constituição so admite medidas provisorias em face de situação relevante e urgente segue~se que ambos são cumulativamente requisitos indispensaveis para irrup- ção da aludida competência. E dizer: sem eles inexistirá poder para;~

4

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 115



editá-las. Se a Carta Magna tolerasse edição de medidas de emer-

gência fora destas hipóteses, não haveria condicionado sua expedi-

ção à pré-ocorrência destes supostos normativos. Segue-se que têm

de ser judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o baliza-

mento constitucional da competência para editar medidas provi-

sórias. Com efeito, se "relevância e urgência" fossem noções só

aferíveis concretamente pelo Presidente da República, emjuízo dis-

cricionário incontrastável, o delineamento e a extensão da compe-

tência para produzir tais medidas não decorreriam da Constituiçãõ,

mas da vontade do Presidente, pois teriam o âmbito que o Chefe do

Executivo lhes quisesse dar. Assim, ao invés de estar limitado por

um círculo de poderes estabelecido pelo Direito, ele é quem decidi-

ria sua própria esfera competencial na matéria, idéia antinômica a

tudo que resulta do Estado de Direito.

58. A circunstância de relevância e urgência serem - como

efetivamente o são - conceitos "vagos", "fluidos", "imprecisos",

não implica que lhes faleça densidade significativa. Se dela care-

cessem não seriam conceitos e as expressões com que são designa-

dos não passariam de ruídos ininteligíveis, sons ocos, vazios de

qualquer conteúdo, faltando-lhes o caráter de palavras, isto é, de

signos que se remetem a um significado.

Do fato de "relevância" e "urgência" exprimirem noções vagas,

de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente,

muitas vezes pôr-se-ão situações duvidosas nas quais não se pode-

rá dizer, com certeza, se retratam ou não hipóteses correspondentes

à previsão abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorre-

rão outras tantas em que será induvidoso inexistir relevância e

urgência ou, pelo contrário, induvidoso que existem. Logo, o Judi-

dano sempre poderá se pronunciar conclusivamente ante 05 casos

de "certeza negativa" ou "positiva", tanto como reconhecer que o

Presidente não excedeu os limites possíveis dos aludidos conceitos

naquelas situações de irremissível dúvida, em que mais de uma

intenção seria razoável, plausível.

Assim, fu1min~u~á as medidas provisórias, por extravasamento

dos pressupostos que as autorizariam, nos casos de "certeza negati-

va e neconhecer~lhes~á condições de válida irrupção nos demais. Ludo isto, e bem de ver, de fora parte a cabível apreciação quanto à

Constitucionalidade ou inconstitucionalidade do próprio conteúdo

nelas vazado

1 16 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

b) Estado de defesa

59. De par com as medidas provisórias existem, ainda, como referido, dois outros casos em que o princípio da legalidade sofre transitória constrição, por força de circunstâncias excepcionais estas de anomalia extremada. A respeito deles, aqui, é suficiente uma simples e breve referência. ~

Um destes casos - alias, verdadeira excrescência teratologica que a Constituição abngou - e o do "estado de defesa" Vejamo-lo

o Presidente da Republica, ouvidos o Conselho da Republica e o Conselho de Defesa Nacional (previstos, respectivamente, nos arts 89 e 91) pode decretar 'estado de defesa", a fim de 'preservar ou prontamente restabelecer, em locais determinados, a ordem ~ publica ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilida- de institucional ou atingidas por calamidades de grandes propor- ções" (art 136) Decretada tal providência - que não excedera de 30 dias, prorrogável uma única vez por igual período (~ 2~ do art. 1 36) ~, será, dentro de 24 horas, submetida, com a respectiva jus- ~ tificação ao Congresso Nacional, que sobre ela ou sobre sua pror- i rogação decidira por maioria absoluta (~ 4Q) Se o Parlamento esti- ver em recesso sera convocado extraordinariamente dentro em 5 dias (~ 5Q) e o apreciara no prazo de 10 contados do seu recebimen- to, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa (~ 6~). Se rejeitá4o, este cessará imediatamente (~ 7Q).

O decreto instituidor do estado de defesa especificará seu tempo de duração e as áreas abrangidas, indicando, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas.

Dentre elas a propria Constituição ja contempla restrições aos direitos de reunião, ainda que na intimidade de associações, ao sigi~ lo de correspondência, de comunicação telegrafica e telefônica, alem da ocupação e uso temporario de bens e serviços pubhcos, esta na hipotese de calamidade publica (~ D e 2~) Refere, ainda, a prisão ou detenção de qualquer pessoa por prazo não supenor a 10 dias e vedada a incomunicabilidade (~ 3Q).

E óbvio que sempre caberá contraste jurisdicional tanto nas: condições de válida decretação do "estado de defesa" quanto d~ - disposições do decreto que o houver instituído, tal como mencioL do ao propósito das medidas provisórias. Claro também é que~ providências tomadas com base no estado de defesa são igua--~ te suscetíveis de correção judicial.

II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 117

c) Estado de sítio

60. Além do estado de defesa, a Constituição prevê ainda o

"estado de sftio", o qual já seria bastante para alcançar os mesmos

objetivos e, ao contrário dele, não padece do inconveniente de ser

decretável sem prévia autorização do Congresso.

Com efeito, para decretar estado de sítio, o Presidente, ouvidos

o Conselho da República e o de Defesa Nacional, deve expor ao

Congresso as razões pelas quais pretende fazê-lo e solicitar-lhe seja

dada autorização para tanto. E cabível nos casos de "comoção grave

de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a

ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa" e de

"declaração de guerra ou resposta a agressão annada estrangeira"

(art. 137 e parágrafo único).

O decreto indicará sua duração, bem como as medidas neces-

sárias para executá-lo e as garantias constitucionais que serão sus-

pensas (art. 138). Seu prazo não excederá de 30 dias, prorrogáveis

no máximo por igual período de cada vez (sob autorização do Con-

gresso). No caso de guerra ou agressão armada estrangeira, poderá

ser decretado para todo o tempo em que durarem (~ P). Excetuada

esta última hipótese, as medidas que poderão ser tomadas contra as

pessoas serão unicamente as arroladas no art. 139, nos incisos 1 a

VII. Entre elas se incluem as mesmas arroladas para o "estado de

defesa" e mais as de cerceamento de informações e liberdade dos

meios de comunicação, na forma da lei; a obrigação de permanecer

em localidade determinada; a busca e apreensão em domicilio; a

detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por

crime comum e a requisição de bens. E vedada, entretanto, a restri-

ção à difusão de pronunciamentos parlamentares efetuados em suas

Casas legislativas, se liberada pelas respectivas Mesas (parágrafo

único do art. 139).

Ainda aqui, obviamente, valem os mesmos comentos feitos em

relação às medidas provisórias e ao estado de defesa no que concer-

ne ao controle judicial.

PARTE II

os SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Capítulo III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATI-

VA. Capítulo IV - FIGURAS DA ADMINISTRA-

ÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS. Capí-

tulo V- SERVIDORES PÚBLICOS

o aparelho estatal exercente de atividades administrativas é com-

posto pela própria pessoa do Estado, atuando por meio de suas unida-

des interiores - os órgãos - e por pessoas jurídicas que cria para

auxiliá-lo em seus misteres - as autarquias, as empresaspúblicas, as

sociedades de economia mista e as fundações governamentais, que,

na linguagem legal brasileira, compõem a administração indireta.

Este aparelho se desincumbe de tais atividades por meio das

competências, que são "deveres-poderes": deveres de satisfazer os

interesses da coletividade, conduta que pressupõe o manejo de

poderes servientes destes objetivos; isto é, instrumentais. Por isto

sua extensão e intensidade desenhadas em abstrato são, in concre-

to, adstritas ao indispensavelmente requerido para satisfazer a

necessidade suscitada em cada caso.

Como as pessoas jurídicas são seres de razão, entes lógicos,

abstratos, compreende-se que, sob prisma naturalista, não possuam

nem inteligência, nem vontade, nem ação. O Direito, contudo,

imputa-lhes diretamente a vontade e a ação das pessoas naturais que

procedem na qualidade jurídica de seus agentes. Do conjunto deles,

a grande maioria é formada pelos chamados servidores públicos.

Nos três próximos capítulos serão estudados, então, respectiva-

mente: a) a organização administrativa; b) a administração indireta

~ c) os agentes públicos e em particular os servidores públicos. Com

iSto, desenha~seá o panorama dos sujeitos administrativos, ou

Seja, dos componentes do aparelho administrativo do Estado.

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

120


Anote-se que, na intimidade deste aparelho, não se incluem particulares que tambem podem exercer atividade publica, devida~ mente habilitados pelo Estado (como os concessionários e permis~ ~ sionarios de serviço publico, assim como os delegados de função publica, assunto tratado em outra parte do livro) ou colaborando com o Estado no desempenho de atividades administrativas não pri~ vativamente públicas.

Por razões puramente contingentes, circunstanciais,' ao lado das entidades da administração indireta tratamos, tambem, de cer~ tas figuras que não integram o aparelho estatal, mas que foram pre- vistas como eventuais colaboradoras do Poder Publico em empreendimentos administrativos sobre os quais o Estado não detem titularidade exclusiva (as Organizações Sociais ~ e o instru~ mento juridico concebido como habilitante de tal colaboração o Contrato de Gestão - assim como as Organizações Privadas de ~ Interesse Publico)

1 . Fizemo-lo em vista de serem entidades recentemente concebidas em nosso Direito positivo e que nele ingressaram recebidas com grande estrepito pelos espiritos novidadeiros, graças ao fato de se encartarem no bojo da chamada "Reforma do Esta do Esta por sua vez e aclamada por ser um fruto do modismo neoliberal aliás já declinante mas que apos a implosão da Umão Sovietica e consequente disparição de um polo antagônico as forças do capitalismo selvagem irrompeu tnunfante pelo mundo afora no bojo da chamada globalização. Tal designativo, concebido para camu~ fiar a ideologia recoberta pela desgastada expressão impenalismo traduz interesses econômico-financeiros dos grupos empresariais das grandes potências: os de promo- ver a expansão do mercado para seus produtos e serviços, ensejando-lhes penetrar nos espaços dantes ocupados pelos empreendedores nacionais dos países emergentes ou por empresas controladas pelos respectivos Estados. A própria, assim chamada, "gb- balização acompanhada das loas ao neoliberalismo (binômio inseparável pois a pn meira não tinha como se impor sem o segundo) nada mais foi que uma gigantesca jogada de marketing, como era fácil perceber desde o primeiro momento. Note-se que hoje quase não se fala mais dela. A razão disto não está nos desastrosos resultados que produziu - e a Argentina vale como paradigmática demonstração disto - nem nos protestos que contra ela eclodiram em diferentes eventos (Seattle, por exemplo), mas no fato de que seus objetivos já foram alcançados: largo espaço econômico dos paí- ses globalizados pelos globalizantes, sobretudo o dos segmentos de mercado cativo, isto é, o dos serviços públicos, que eram mantidos na esfera governamental, já foi objeto de trespasse para as transnacionais, conforme orientação do FMI, pressurosa~ mente aceita por governos como o do ex-presidente Menen, na Argentina, (cuja admi- nistração contestada já lhe rendeu uma breve temporada na prisão) do sr. Fujimori, no Peru (hoje foragido e homiziado no Japão) e do sr. Fernando Henrique Cardoso, no Brasil, cuja presidência ainda ocupa. A eles, ditas transnacionais ficam a dever inesti máveis serviços. Os riscos do "apagão" no Brasil e o racionamento energético impOS~' to, assim como a grande elevação de tarifas dos serviços públicos privatizados, eifl geral, bem simbolizam as maravilhas da "privatização" entre nós.

Capítulo III

A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. Os órgãos e as competências públicas. II. Insurgência na via

administrativa contra o exercício das competências: pedido de recon-

sideração, recurso hierárquico, reclamação administrativa, represen-

tação e denúncia. III. Centralização e descentralização administrati-

va. IV Organização administrativa da União: Administração direta e

indireta.

1. Os órgãos e as competências públicas

1. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo, como pode prestá-las através de outros sujeitos.

Nesta segunda hipótese, ou transfere a particulares o exercício de certas atividades que lhe são próprias ou, então, cria outras pes- soas, como entidades adrede concebidas para desempenhar cometi- mentos de sua alçada. Ao criá-las, a algumas conferirá personalida- de de Direito Público e a outras personalidade de Direito Privado. Por meio delas, então, descentralizará as sobreditas atividades. Ressalve-se, apenas, que este nomen juris - "descentralização"- foi utilizado com acepção diversa por diplomas estruturadores da organização administrativa da União (Decretos-leis 200/67 e 900/69), como mais ao diante se esclarece (ns. 20 e 21).

Pelo contrário, quando as desempenha ele próprio, Estado, estará mantendo tais atividades centralizadas.

Independentemente do fenômeno a que se vem de aludir, o Certo é que o Estado como as outras pessoas de Direito Público que Crie, pelos múltiplos cometimentos que lhes assistem, têm de repar- tir, no interior deles mesmos, os encargos de sua alçada entre dife- rentes unidades, representativas, cada qual, de uma parcela de atri- buições para decidir os assuntos que lhes são afetos. Estas unidades

122 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

são o que denominamos órgãos' e se constituem por um conjunto •

de competências.

Órgãos públicos

2. Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários cfr- culos de atribuições do Estado. Por se tratar, tal como o próprio Estado, de entidades reais, porém abstratas (seres de razão), não têm nem vontade nem ação, no sentido de vida psíquica ou aními- ca próprias, que, estas, só os seres biológicos podem possuí4as. De fato, os órgãos não passam de simples repartições de atribuições, e nada mais.

3. Então, para que tais atribuições se concretizem e ingressem no mundo natural é necessário o concurso de seres físicos, prepos- tos à condição de agentes. O querer e o agir destes sujeitos é que são, pelo Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando- se por seus órgãos), de tal sorte que, enquanto atuam nesta qualida- de de agentes, seu querer e seu agir são recebidos como o querer e o agir dos órgãos componentes do Estado; logo, do próprio Estado. Em suma, a vontade e a ação do Estado (manifestada por seus órgãos, repita-se) são constituídas na e pela vontade e ação dos agentes; ou seja: Estado e órgãos que o compõem se exprimem atra- vés dos agentes, na medida em que ditas pessoas físicas atuam nesta posição de veículos de expressão do Estado.2

Os orgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto e não têm personalidade juridica Por isto as chamadas relações interorgânicas, isto e, entre os orgãos, são, na verdade relações entre os agentes, enquanto titu- lares das respectivas competências os quais, de resto diga-se de passagem -, têm direito subjetivo ao exercicio delas e dever juri- dico de expressarem-nas e fazê-las valer, inclusive contra intromis- sões indevidas de outros órgãos.3

1 O art 1~ § 2~ da Lei 9 784 de 29 1 99 que regula o processo administra tivo no âmbito da Administração Federal", define órgão, para fins da citada lei, como a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta

2. Para aprofundar consulte-se nosso "Apontamentos sobre a teoria dos órgãOS públicos", RDP 16/30 e ss., 1970.

3. Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo, Princípios Gerais de Direito AdminiS~ trativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, ns. 14.3, p. 89, e 17.7, p. 115.

III - A ORGANIZAÇÃO ADMIMSTRATjv~ 123

Em síntese, juridicamente falando, não há, em sentido próprio, relações entre os órgãos, e muito menos entre eles e outras pessoas, vistO que, não tendo personalidade, os órgãos não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Na intimidade do Estado, os que se relacio- nam entre si são os agentes manifestando as respectivas competên- cias (inclusas no campo de atribuições dos respectivos órgãos). Nos vínculos entre Estado e outras pessoas, os que se relacionam são, de um lado, o próprio Estado (atuando por via dos agentes integrados nestas unidades de plexos de competência denominados órgãos) e, de outro, a pessoa que é a contraparte no liame jurídico travado.4

Classificação dos órgãos

4. Os órgãos, quanto à estrutura, podem ser divididos em (a) simples e (b) colegiais, conforme suas decisões sejam formadas e manifestadas individualmente por seus agentes ou, então, coletiva- mente pelo conjunto de agentes que os integram (como, por exem- p1o, as Comissões, os Conselhos etc.), caso, este, em que suas deli- berações são imputadas ao corpo deliberativo, e não a cada qual de seus componentes.

Quanto às funções que exercem, são tradicionalmente classifica- dos em (a) ativos, que são os que expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica; (b) de controle, que são os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos ou agentes, e (c) consultivos, que são os de aconselhamento e elucida- ção (pareceres) para que sejam tomadas as providências pertinentes pelos órgãos ativos.

Tais pareceres, quanto ao conteúdo, são (i) de mérito, se lhes compete apreciar a conveniência e oportunidade da medida a ser tomada, ou (ii) de legalidade, se devem examiná-la sob o ponto de vista da conformidade ao Direito. Quanto ao grau de necessidade ou influência que a lei lhes irroga, serão (i) facultativos, quando a aUtoridade não é obrigada a solicitá-los, fazendo-o para melhor se ilustrar, sem que a tanto esteja obrigada; (ii) obrigatórios, quando Sua ouvida é imposta como impostergável, embora não seja obriga-

- 4. É isto, aliás, que toma logicamente inviáveis, como ao diante se examina no Capitulo iv (n. 103), hipotéticos "contratos" entre órgãos, aberrantemente contem- plados no alucinado § 8~ introduzido no art. 37 da Constituição Federal pelo chama- do Emendão", isto é a Emenda 19, de 4.6.98, previsão, esta, que, pela monumental tolice, expõe o Brasil ao escárnio universal.

124 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tório seguir-lhes a orientação; e (iii) vinculantes, quando a autorida~

de não pode deixar de atender às conclusões neles apontadas.5

Competências públicas

5. Foi dito que estes círculos de atribuições (denominados orgãos), a serem manifestadas pelos agentes, constituem-se de um plexo de competências publicas Resta esclarecer, então, o que são competências e quais suas características.

Costuma-se dizer - insatisfatoriamente, aliás - que compe- tências são uma demarcação de poderes, um feixe de poderes ou um círculo de poderes. Esta forma de expressar é imprópria e escamo~ teia a verdadeira natureza das competências.

Com efeito, inobstante os poderes que elas exprimem~ sejam, efetivamente, seu lado mais aparente, antes que poderes as compe- tências são deveres, o que é particularmente visível no caso das competências administrativas. Na verdade, elas são deveres-pode~ res expressão, esta, que descreve melhor suas naturezas do que a expressão poder~dever, que começou a ser utilizada, algumas vezes, no Direito Administrativo, a partir de lições de Santi Romano E que ditas competências são atribuidas ao Estado, a seus orgãos, e, pois, aos agentes neles investidos, especificamente para que possam atender a certas finalidades publicas consagradas em lei isto e, para que possam cumprir o dever legal de supnr interesses concebidos em proveito da coletividade

Deveras, na esfera do Direito Publico os poderes assinados ao sujeito não se apresentam como situações subjetivas a serem consi~ deradas apenas pelo ângulo ativo E que, encartados no exercicio de funções, implicam dever de atuar no interesse alheio - o do corpo social -, compondo, portanto, uma situação de sujeição Vale dizer, os titulares destas situações subjetivas recebem suas compe- tências para as exercerem em prol de um terceiro a coletividade que representam 6

Então, posto que as competências lhes são outorgadas única e exclusivamente para atender à finalidade em vista da qual foram

5. Para esta e outras classificações mais completas sobre os órgãos, v. Oswaldø Aranha Bandeira de Mello, Princípios de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janei~ ro, Forense, 1974, pp. 98-107.

6. Cf. Capftulo 1, n. 17, e Capítulo II, ns. 25-27.

III - A ORGANIZAÇÃOADMINISTRATJVA 125

instituídas, ou seja, para cumprir o interesse público que preside sua

instituição, resulta que se lhes propõe uma situação de dever: o de

prover àquele interesse.

6. Destarte, ditos poderes têm caráter meramente instrumental;

São meios à falta dos quais restaria impossível, para o sujeito,

desempenhar-se do dever de cumprir o interesse público, que é, a

final, o próprio objetivo visado e a razão mesma pela qual foi inves- tido nos poderes atribuídos. O que a ordem jurídica pretende, então,

não é que um dado sujeito desfrute de um poder, mas que possa rea-

lizar uma certa finalidade, proposta a ele como encargo do qual tem

de se desincumbir. Como, para fazê-lo, é imprescindível que des-

frute de poderes, estes são outorgados sob o signo assinalado.

Então, o poder~ na competência, é a vicissitude de um dever. Por

isto é que é necessário colocar em realce a idéia de dever - e não

a de poder ~, já que este último tem caráter meramente ancilar;

prestante para realizar~se ofim a que se destinam as competências:

satisfazer interesses (consagrados em lei) públicos, ou seja, interes-

ses dos cidadãos considerados "enquanto conjunto", em perspecti-

va coletiva, é dizer, como Sociedade.

7. Em suma: nem o Estado nem, portanto, seus órgãos e agen-.

tes dispõem de competências para auto-satisfação. Estas, no Estado

de Direito onde "todo o poder emana do povo" (art. P, parágra-

fo único, da Constituição Federal) e no qual se proclama que a

"cidadania" é um de seus fundamentos (art. P, II, da Constituição

Federal) -, obviamente não são instituídas em favor de quem as

titularize, mas para que sirvam a determinados objetivos estabeleci~

dos no interesse de todos.

Uma vez que a atividade administrativa é infralegal, submissa

à lei e preordenada à satisfação de seus comandos,7 as competências

administrativas nada mais podem ser senão feixes de atribuições

Concebidos para proporcionar a realização in concreto dos deside-

ratos legais, cujo atendimento propõe-se para órgãos e agentes

administrativos repita-se e enfatize-se - como uma imposição

a qual, de direito, não podem se esquivar. Segue-se que os poderes

nela Contidos, por definição, ficarão delimitados pelo necessário e

Suficiente ao cumprimento do escopo normativo, jamais podendo

excedê4os

7. Cf. Capítulo II, ns. 28-31.

126 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito de competência

8. Visto que o "poder" expressado nas competências não é senão a face reversa do dever de bem satisfazer interesses públicos, a competência pode ser conceituada como o círculo compreensivo de um plexo de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legal~ mente conferidos para a satisfação de interesses públicos.

9. Conseqüência disto é que as competências, embora apare- çam abstratamente com a extensão, intensidade e amplitude ne- cessárias para colher as várias hipóteses possíveis, outorgam, "in concreto ", única e exclusivamente o "quantum" de poder indispen- sável para curar o interesse em vista do qual foram atribuídas á alguém; ou seja: nada mais do que o requerido para satisfação do dever que lhes preside a existência. Logo, a compostura do "poder" manejável ficará iniludivelmente delimitada pelo que seja deveras requerido para atendimento do interesse público que o justifica. Donde, em cada caso, coincidirá ontologicamente com o suficiente e indispensável para dar cumprimento ao dever de bem suprir o interesse em vista do qual foi conferida a competência. Todo exces- so, toda demasia, não aproveitam a ninguém e acarretariam um des- necessário e incompreensível agravamento ou limitação da esfera de liberdade dos cidadãos ou das pessoas jurídicas, o que, evidente- mente, sobre ilógico, ante a própria índole das competências, seria inaceitável no Estado de Direito, cujo projeto é o de contenção do poder, e não o de liberação dele.8 Assim, o plus no uso da compe- tência, seja em extensão, seja em intensidade, acaso ocorrido signi- ficará, em última instância, um extravasamento dela, um desborda- mento, uma ultrapassagem de seus limites naturais, ensejando fulminação tanto pela autoridade administrativa superior, de ofício ou sob provocação, quanto pelo Judiciário, a instâncias da parte titulada para insurgir-se.

Ao cabo do quanto se expôs sobre as competências públicas, podem ser referidas, sucintamente, suas características, as quais são meras decorrências das averbações anteriores. As competên- cias são:

a) de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos.~ Vale dizer: exercitá-las não é questão entregue à livre decisão de

8. Cf. Capítulo II, n. 37.

III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRA~yA 127

quem as titularize. Não está em pauta um problema "pessoal" do sujeito, ao qual ele possa dar a solução que mais lhe apraz. Está sotoposto ao dever jurídico de atender à finalidade legal e, pois, de deflagrar os poderes requeridos para tanto sempre que presentes os pressupostos de seu desencadeamento;

b) irrenunciáveis, significando isto que seu titular não pode abrir mão delas enquanto as titularizar;

c) intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transa- ção, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo, tão- somente, nos casos previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do delegado;9

d) imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode dilatá4as ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre de lei. A lei pode, contudo, admitir hipóteses de avocação. Esta é a episódica absorção, pelo superior, de parte da competência de um subordinado, ainda assim restrita a determinada matéria e somente nos casos previstos em lei;

e) imprescritíveis, isto é, inocorrendo hipóteses de sua utiliza- ção, não importa por quanto tempo, nem por isto deixarão de per- sistir existindo.

Afinal, bem anotou Eduardo García de Enterría: como conse- qüência de sua "orígen legal y no negocial, las potestades son ina- lienables, intrasmisibles e irrenunciables, justamente porque son

9. A lei reguladora do "processo administrativo" na esfera federal (Lei 9.784/99)

nominação tecnicamente correta adotada para designar aquilo que habitualmen- te é chamado como procedimento administrativo - expressamente consigna, no art. 11, que "a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmen- te admitidos" A teor do art. 12, a delegação parcial da competência foi admitida quando conveniente e não houver impedimento legal, devendo, conforme o art. 14, § P, ser especificadas as matérias e poderes delegados, sua duração e limites, admi- tida sua revogabilidade a qualquer tempo (~ 2~ deste artigo). Não podem ser objeto de delegação, consoante o art. 13: "1 - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do Orgão ou autoridade". A "avocação temporária" é contemplada no art. 15, sendo per- mitida "em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados". A correspondente lei do Estado de São Paulo, isto é, que "regula o processo adminis- trativo no âmbito da Administração Pública Estadual", de resto anterior à lei federal quanto à edição e muito anterior quanto à concepção (Lei 10.177, de 30.12.98), dis- PQe Sobre a matéria no art. 19 e também prevê a possibilidade de delegação e avoca- Çao, sendo contudo, menos minuciosa a respeito.

128

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



indisponibles por ei sujeto, en cuanto creación dei Derecho Objeth vo supraordenado ai mismo".'°

II Insurgência na via administrativa contra o exercício das

competências pedido de reconsideração, recurso hierárquico,

reclamação administrativa, representação e denúncia

lo Se alguem considera que uma dada decisão administrativa ~ e ilegal ou seja, que uma competência administrativa foi utilizam da insatisfatona ou injundicamente - e quer questiona4a nesta mesma esfera (administrativa), pode vaJer~se de diferentes meios

Se é parte diretamente interessada, pode questioná-la mediante:

a) pedido de reconsideração - que é a petição dirigida à mesma autoridade prolatora da decisão, postulando que a modifi~ que ou supnma,

b) recurso hierarquico - que e a petição dingida a autondad~ imediatamente superior à que proferiu a decisão questionada, pos~ tulando sua reforma ou supressão.

Normalmente é interposto perante a própria autoridade recorri~ da, a qual poderá reconsiderar o decidido - o que deverá fazer ~. cinco dias, conforme o art. 56, § P, da Lei 9.784, de 29.1.99, 1 disciplina o processo administrativo na órbita federal - ou e1ev~ a matéria. Aliás, dita lei, ao estabelecer na cabeça deste artigo o "recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão" (e à autoridade superior, como seria o lógico)," terminou por ext o recurso voluntário e criar um recurso de oficio sucessivo aos i dos de reconsideração não atendidos. Reconheça-se que a adotada na lei federal, conquanto esdrúxula, na medida em que L consigo uma alteração no conceito universal de "recurso", r ofende tal direito, pois a conseqüência do que nela se dispõe nada afeta o sentido da referida norma constitucional. Ela

10. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de E Administrativo, 41 ed., v. 1, Madri, Civitas, 1983, p. 421.

11. Igual impropnedade técnica se encontra na correspondente lei do L São Paulo. Em seu art. 42,111, nela também se lê que a petição de recurso será" gida à autoridade recorrida" (e não "interposta perante" a autoridade recorrida, seria o adequado), a qual dispõe de sete dias para reconsiderar o ato (cf. art. 47~ Sem embargo, no art. 39 estabelece que, salvo disposição em contrário, é "( tente para conhecer do recurso a autoridade imediatamente superior àquela qw ticou o ato".

III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 129

suprime o nomen juris "pedido de reconsideração", passando a englobá-lo no interior de um recurso "de ofício", quando não recon- siderada a decisão.

o prazo para recorrer, consoante as determinações da citada lei federal, na esfera da União é salvo disposição especifica em sentido diverso de 10 dias, contados da "ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida" (art. 59). A autoridade terá de decidi- lo, se não houver prazo diferente estabelecido em lei, no máximo em 30 dias a partir do recebimento dos autos, prorrogáveis por igual período ante justificativa explícita (~ 1Q e 2~ do art. 59).12

O direito a recorrer administrativamente não pode ser recusa- do, visto que se trata de uma inerência ao princípio constitucional da ampla defesa, na conformidade do art. 5Q, LV, da Lei Magna, segundo o qual "aos litigantes, em processo judicial ou administra- tivo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Os recursos administrativos são propostos na intimidade de uma mesma pessoa jurídica; por isto são chamados de recursos hie- rárquicos. Se, todavia, a lei previr que da decisão de uma pessoa jurídica cabe recurso para autoridade encartada em outra pessoa jurídica, o recurso será, em tal caso, denominado de recurso hierár- quico impróprio.

Durante a pendência de recurso administrativo, conforme entendimento corrente e acertado, não corre o prazo prescricional contra o administrado, ou seja, não se inicia a contagem do lapso temporal ao cabo do qual extingue-se seu direito de postular judi- cialmente. Opostamente, o pedido de reconsideração não interrom- pe nem suspende a prescrição.

Como regra, os recursos administrativos têm efeito apenas devolutjvo, ou seja, o de submeter a questão ao escalão superior. Só terão efeito suspensivo nos casos em que a lei lhes atribua tal efei- to ou quando a autoridade recorrida verificar a necessidade de con- feri-lo. Esta, aliás, é a solução dada na referida lei federal (art. 61 e Parágrafo único).'3

12. Na lei paulista o prazo para recorrer ou para o pedido de reconsideração é de 15 d,as (art. 44). O prazo para a autoridade reconsiderar é de 7 dias e de 300 prazo Para que a autoridade superior decida o recurso (art. 47, VII).

13. Semelhante disposição consta do art. 46 da lei paulista, a qual, ademais, repol.tase expressamente a eventual previsão regulamentar de suspensividade do recurso.

130 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Se o insurgente não e parte da relação juridica em cujo bojo fo~ tomada a decisão, ou não e diretamente afetado pela medida ou, em qualquer caso, se a lei não previu recurso para a hipotese específi~ ca mas o requerente tem interesse individual ou meramente como cidadão em impugna-la, podera dirigir-se a autoridade competente ~ para apreciar a materia Trata~se de manifestação do direito de peti- ção, previsto no art 5Q, XXXIV, a", da Constituição Federal Assu~ ~ mira o nome de

c) representação que e precisamente o designativo que se d~ a manifestações insurgentes não qualificaveis como pedido de reconsideração ou recurso valendo como exemplo o estatuido no alt 109, II, da Lei 8 666, de 21 6 93 (sobre licitações e contratos), de acordo com o qual cabe representação contra decisão de que n~o caiba recurso hierarquico, no prazo de cinco dias uteis para a hip&~ tese ali cogitada ou de

d) denuncia - designativo utilizado para hipotese similar, na qual, todavia prepondera o intuito de alertar a autoridade compe~ tente para conduta administrativa apresentada como censuráveir Cite-se, verbi gratia, o disposto no art. 74, § 2~, da Constituição Federal segundo cujos termos qualquer cidadão, partido politico ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irrek gulandades ou ilegalidades ao Tribunal de Contas da União"

Encontra-se, ainda, para referir insurgência expressiva do direi~ to de petição não qualificável como pedido de reconsideração ou recurso hierárquico, a expressão:

e) reclamação administrativa - taxinomia genérica e designa a manifestação de inconformismo do administrado em i~ de decisão administrativa que lhe afeta direitos ou interesses. A L se refere o Decreto 20.910, de 6.1.32 (texto que tem força de 1~ porque editado com esta força jurídica, em período anômalo, c Congresso fechado), estatuindo que, se outro prazo não hou~ fixado em lei, prescreverá em um ano a partir da data do ato ou do qual se originar (art. 6~). A reclamação administrativa suspende a prescrição.

Nos termos do art. 48 da lei federal regente dos proce~ administrativos, é dever da Administração explicitamente los, tanto como as solicitações ou reclamações em geral, faze em todos estes casos dentro em 30 dias (prorrogáveis, moti mente, por igual período) após a competente instrução, ~ dispõe o art. 49.

III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 131

Todos os prazos, consoante literal dicção do art. 66, começam

a correr a partir da cientificação oficial, excluindo-se da contagem

o dia do começo e incluindo-se o do vencimento, o qual, se coinci-

dir com dia no qual não haja expediente ou em que este for encer-

rado antes da hora normal, prorrogar-se-á para o primeiro dia útil,

consoante estabelece o § 1~.'4 Se o prazo for expresso em dias con-~

tar-se-á de modo contínuo (dia a dia), e se expresso em anos ou

meses contar-se-á de data a data, valendo como termo final o últi-

mo dia do mês quando nele não houver o dia equivalente ao dia ini-

cial (~ 2~ e 3Q).

As distintas possibilidades de manifestações insurgentes do

administrado, quer na via administrativa (como as examinadas),

quer na via judicial, sujeitam-se, todas, a determinados prazos, fin-

dos os quais freqüentemente se afirma que ficaram prescritas, em-

bora nem sempre esteja em pauta o instituto da prescrição, propria~

mente dito. Estes assuntos serão examinados em capítulo próprio

(Capítulo V).

III. Centralização e descentralização administrativa

11. No início deste capítulo deixou-se dito que o Estado tanto

pode prestar por si mesmo as atividades administrativas, como pode

desempenhá-las por via de outros sujeitos, caso em que se estará

perante a chamada descentralização. Anotou-se, ainda, que nesta

hipótese ora o Estado transfere o exercício de atividades que lhe

são pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas,

para desempenh~ os cometimentos dessarte descentralizados.

Assim, diz-se que a atividade administrativa é descentralizada

quando é exercida, em uma das formas mencionadas, por pessoa ou

pessoas distintas do Estado. Diz-se que a atividade administrativa é

centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo

conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade.

- Na centralização o Estado atua diretamente por meio dos seus

orgaos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores

de Sua pessoa e que por isto dele não se distinguem. Consistem,

Portanto, em meras distribuições internas de plexos de competên-

cia, ou seja, em "desconcentrações" administrativas. Na descentra-

iZaçao o Estado atua indiretamente pois o faz através de outras

14. Correspondentes disposições encontram-se nos arts. 91 e 92 da lei paulista.

132


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam, como ao diante se vera, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho adminis.~ trativo estatal

Desconcentração

12 No inicio do capitulo tambem se anotou que os Estados, assim como as outras pessoas de Direito Público que criem para: auxilia4os, têm que repartir, no interior deles mesmos os encargos de suas alçadas, para decidir os assuntos que lhes são afetos, dada a multiplicidade deles

o fenômeno da distribuição interna de plexos de competên~ cias decisorias, agrupadas em unidades individualizadas, deno~ mina~se desconcentração Tal desconcentração se faz tanto razão da matéria, isto é, do assunto (por exemplo, Ministério Justiça, da Saude da Educação etc) como em razão do (hierarquia) ou seja do nivel de responsabilidade decisoria c~.. 1 ferido aos distintos escalões que corresponderão aos divu" patamares de autoridade (por exemplo, diretor de Departamento, 1 diretor de Divisão, chefe de Seção encarregado de Setor) Tam~ bem se desconcentra com base em criterio territorial ou geográ4 fico (por exemplo, delegacia regional da Saude em São Paulo, Minas Gerais Rio de Janeiro etc) A aludida distribuição de competências não prejudica a unidade monolitica do Estado, poi~ todos os órgãos e agentes permanecem ligados por um sólido vín~ culo denominado hierarquia.

A hierarquia e os poderes do hierarca

13. Hierarquia pode ser definida como o vínculo de autori de que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, r relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subL~ no. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e perm nente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos dinados.

Tais poderes consistem no (a) poder de comando, que o a riza a expedir determinações gerais (instruções) ou um dado subalterno (ordens), sobre o modo de efetuar os ser~' (b) poder de fiscalização, graças ao qual inspeciona as ativiC

III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 133

dos órgãos e agentes que lhe estão subordinados; (c) poder de revi- sãO, que lhe permite, dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decisões dos inferiores, mediante revogação, quando inconve- niente ou inoportuno o ato praticado, ou mediante anulação, quan- do se ressentir de vício jurídico; (d) poder de punir, isto é, de apli- car as sanções estabelecidas em lei aos subalternos faltosos; (e) poder de dirimir controvérsias de competência, solvendo os confli- tos positivos (quando mais de um órgão se reputa competente) ou negativos (quando nenhum deles se reconhece competente), e (f) poder de delegar competências ou de avocar, exercitáveis nos ter- mos da lei.

Distinção entre descentralização e desconcentração

14. Descentralização e desconcentração são conceitos clara- mente distintos. A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sem- pre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de com- petências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade persona- lizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda não é "subordina- da" à primeira.

O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder cha- mado controle.

O controle

15. A palavra "controle" vai aqui usada em sentido estrito, em Oposição à hierarquia, e designa o poder que a Administração Cen- tral tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto Os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só exis- tem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados.

Feitas estas considerações gerais sobre a organização adminis- trativa publica, vejamos como foi especificamente estruturado o aparelho administrativo brasileiro, na órbita federal, isto é, da União, Pois Estado, Distrito Federal e Município estabelecem, eles pró- Prios, Suas respectivas organizações, que, todavia, de um modo

134 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

geral, não discrepam dos lineamentos a seguir expostos no que co~

cerne à estrutura organizacional básica a seguir exposta.

Iv Organização administrativa da União:

Administração direta e indireta

16. O Decreto-lei 200, de 25.2.67, com alterações posteriore - diploma que se propôs a regular a estrutura administrativa d organização federal -, divide a Administração Pública em AdITiI nistração direta e indireta.

Em tese, tal divisão deveria coincidir com os conceitos, dante expostos, de centralização e descentralização administrativa, de t~ sorte que "Administração centralizada" seria sinônimo de "Adrni nistração direta", e "Administração descentralizada", sinônimo d Administração indireta" Não foi isto que sucedeu, entretantç Como mais ao diante se vera, o referido decreto-lei adotou criteri por força do qual as noções mencionadas não se superpõem.

Nos termos do Decreto-lei 200, Administração direta e a "qu se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa .d Presidência da Republica e dos Mirnstenos" (art 4Q, 1), e AdminI5 tração indireta 'e a que compreende as seguintes categorias de enti dades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b Empresas Publicas c) Sociedades de Economia Mista, d) Fund2 ções Públicas".'5

17. Diga-se, por ora, de maneira ainda muito genérica (adc mais, ignorando deliberadamente os conceitos legais formuladd para tais pessoas - que são muito falhos, como mais ao diante s esclarecerá), que autarquias são pessoas de Direito Público criadr por lei pelo Estado para auxiliá4o em suas atividades; sociedadi de economia mista e empresas públicas são pessoas de Direito Pi vado e, tanto como as fundações públicas, igualmente criadas pe~ Estado, autorizado por lei, para auxiliá-lo em suas atividadC Embora o Decreto-lei 200 também categorize as fundações púM cas como pessoas de Direito Privado, parece-nos que o qualificai vo lhes foi incorretamente atribuído, pois o regime jurídico a que~l submetem não é o de Direito Privado, como além se procura

15. As principais alterações que o Decreto-lei 200 sofreu, no que conCerfl~ Administração indireta, advêm do Decreto-lei 900, de 29.9.69, do Decreto-lei 2.2~ de 21.11.86, e da Lei 7.596, de 10.4.87, que alterou este último. 1

III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 135

demonstrar. Sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações governamentais, entre outra distinções, apresentam algu- mas perfeitamente marcantes; a saber:

- as sociedades de economia mista são formadas por capitais de origem governamental e capitais particulares;

- as empresas públicas se compõem da capitais unicamente de origem governamental; e

- as fundações públicas recebem tal denominação porque, ao jflV~S de estrutura societária ou empresarial, correspondem a um "patrimônio afetado a um fim".

18. Dentre as pessoas categorizadas no Decreto-lei 200 como "Administração indireta", as autarquias foram normativamente apon- tadas como predispostas a "executar atividades típicas da Adminis- tração Pública".

Para as empresas públicas e sociedades de economia mista o Decreto-lei 200 consignou a finalidade de "exploração da atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de con- tingência ou de conveniência administrativa". Também há um erro nesta noção, como se verá a breve trecho. Já, as fundações públicas foram configuradas como sujeitos criados "para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público" (Lei 7.596, de 10.4.87). Todas, em despeito da variedade tipológica, são havidas como parte do conjunto da Admi- nistração Federal. Isto é, formam, no seu todo, o aparelho adminis- trativo da União.

Administração direta da União

19. A Administração direta da União está regulada na Lei 9.649, de 27.5.98,16 de seu turno alvo de numerosíssimas modifi~ caçoes advindas de medidas provisórias, todas gritantemente incons- titucionais. A vigente é a de n. 2.216-37, de 31 .8.2001. A lei men- Cionada ocupa-se, notadamente, da organização da Presidência e dos Ministérios, tal como o - faziam a lei anterior (n. 8.490, de 19.11.92) e a que a precedera (n. 8.028, de 12.4.90).

16. No Estado de São Paulo vige ~ Decreto-lei Complementar 7, de 6.11.69, que usa terminologia diversa da União. Fala em Administração "centralizada" e "des- centralizada.,

136

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



De acordo com o art. D da lei, com a redação que lhe deu a• citada medida provisória (inconstitucional tanto como as que a pre~ cederam), a Presidência é constituída essencialmente pela Cas~ Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Comunicação de.~ Governo e pelo Gabinete de Segurança Institucional. . .~

Há, no presente, 20 Ministérios, quais sejam: (1) da Agricultur Pecuária e Abastecimento; (II) da Ciência e Tecnologia; (ifi) d~ Comunicações; (IV) da Cultura; (V) da Defesa; (VI) do Desenvolvi mento, Indústria e Comércio Exterior; (VII) da Educação; (Vifi) d Esporte e Turismo; (IX) da Fazenda; (X) da Integração Nacional; (XI da Justiça; (XII) do Meio Ambiente; (XIII) de Minas e Energia; (XIV do Planejamento, Orçamento e Gestão; (XV) do Desenvolviment Agnirio; (XVI) Previdência e Assistência Social; (XVII) das Relaçõe Exteriores; (XVffl) da Saúde; (XIX) do Trabalho e Emprego; (XX dos Transportes (art. 13 da lei, com a redação introduzida pela aludi da medida provisória grotescamente inconstitucional).

Além dos titulares destes vários Ministérios, são também nistros o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Institucional, o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da L~ blica, e o Corregedor-Geral da União e o Advogado-Geral da U: (cf. art. 13, parágrafo único, da lei, com a redação dada pela c~' medida provisória inconstitucional).

O Decreto 4.046, de 10.12.2001, extinguiu o Cargo de r~I tro de Estado Chefe da Secretaria de Comunicação de Governo ~ Presidência da República e transformou a Secretaria de Comunici ção de Governo da Presidência da República em Secretaria de Esta do de Comunicação de Governo.

Critério classificador do Decreto-lei 200

20. Nota-.se que o critério presidente da aludida normativa não foi o da natureza da atividade, porque foram badas em um mesmo termo classificatório tanto atribuições tr.~ cionalmente características do Poder Público, isto é, que lhe ~ "típicas" (serviços públicos propriamente ditos), quanto o nho de cometimentos econômicos, dos quais o Estado, ante os t tos constitucionais do País, só podia e só pode se ocupar em carL suplementar da iniciativa privada.

O critério adotado também não foi o do regime jurídico des1~ sujeitos, porquanto, como é óbvio, a disciplina a que se submetem p~

III - A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 137

soas de Direito Público é distinta da que regula pessoas de Direito Pri- vado, ainda quando estas últimas integrem a Administração Federal e sofram, bem por isto, acentuados impactos de normas publicísticas.

Percebe-se, pois, que o critério retor da classificação foi o orgâ- nico, também chamado subjetivo. Com efeito, foram relacionados à conta de entidades da Administração indireta quaisquer sujeitos havidos como unidades integrantes da Administração Federal, pelo só fato de comporem dito aparelho, independentemente da nature- za substancial da atividade que se lhes considere própria e indepen- dentemente do regime jurídico que lhes corresponda (público ou parcialmente privado). Esta conclusão se redemonstra na circuns- tância de que ficaram à margem de tal esquema, apenas por serem alheios ao sobredito aparelho estatal, sujeitos prestadores de ativi- dade tipicamente administrativa, como os concessionários de servi- ços públicos ou delegados de ofício público (titulares de serviços notariais e registros de nascimento, de óbito, de casamentos etc.).

21. O modelo destarte concebido, é bem de ver, revela-se inap- to para descortinar todas as modalidades pelas quais se desempe- nham atividades administrativas públicas. Com efeito, a expressão "Administração indireta", que doutrinariamente deveria coincidir com "Administração descentralizada", dela se afasta parcialmente. Por isto, ficaram fora da categorização como Administração indire- ta os casos em que a atividade administrativa é prestada por parti- culares, "concessionários de serviços públicos", ou por "delegados de função ou ofício público" (caso dos titulares de cartórios).

Presumivelmente por isto e para abarcá-los, o Decreto-lei 200 também se vale do vocábulo "descentralização", atribuindo-lhe, entre- tanto, uma acepção diversa da que conferiu à Administração indireta.

Em capítulo próprio, estabelece que a descentralização "será posta em prática em três planos principais":

"a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguin- do~se claramente o nível de direção do de execução;

"b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

"e) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões."

Além disto, em capítulo subseqüente, indica que a "delegação de competência será utilizada como instrumento de descentraliza- Çao administrativa".

138 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

No primeiro "plano" referido, é de presumir que esteja reporta- do, ao menos parcialmente, ao que se denomina "desconcentração" (distribuição de poderes dentro de uma mesma pessoa jurídica), e na Itália é conhecido como "descentralização burocrática" ou "hie- rárquica". No segundo "plano", o que está em pauta é realmente uma descentralização por concessão, se se tratar de prestação de atividade material, ou por delegação, se se tratar de desempenho de atividade jurídica (como a fiscalização de pesos e medidas, por exemplo), cujo exercício seja trespassado em prol de algum Estado da Federação. No último "plano" mencionado tem-se pura e sim- plesmente uma concessão de serviço público a particular ou um contrato de outra tipologia, conforme ali mesmo se esclarece. A menção feita à "delegação" é despicienda, já que estaria inclusa em uma das hipóteses anteriores ou não seria caso de descentralização propriamente dita.

Não é difícil perceber que o decreto-lei em exame, desde o seu ponto de partida, ressente-se tanto de impropriedades termi- nológicas quanto de falhas em seus propósitos sistematizadores, levando a crer que foi elaborado por pessoas de formação jurídi- ca nula ou muito escassa, como soía ocorrer ao tempo da ditadu~ ra militar instalada a partir de 1964 e cujos últimos suspiros encer- rar-se-iam em 1986.

Feitas estas observações liminares, cumpre analisar as distintas figuras jurídicas qualificadas como Administração indireta no modelo organizatório federal, o que será feito no capítulo seguinte.

Capítulo IV

FIGURAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

E ENTIDADES PARÁLELAS

1. Autarquias. II. Fundações públicas. III. Empresas públicas e

sociedades de economia mista. IV Figuras jurídicas introduzidas

pela Reforma Administrativa.

1. Foi visto no capftulo anterior que, nos termos do Decreto-lei 200, de 25.2.67, a Administração indireta é integrada por autar- quias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fun- dações públicas. Cumpre, pois, analisar cada uma destas figuras.

1. Autarquias

Conceito


2. Sinteticamente, mas com precisões as autarquias podem ser definidas como "pessoas jurídicas de Direito Público de capacida- de exclusivamente administrativa".

O Decreto-lei 200 as caracteriza, com grande infelicidade, nos seguintes termos: "o serviço autônomo, criado por lei, com perso- nalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ativi- dades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descen- tralizada".

Como definição, o enunciado normativo não vale nada. Sequer permite ao intérprete identificar quando a figura legalmente instau- rada tem ou não natureza autárquica, pois deixou de fazer menção ao único traço que interessaria referir: a personalidade de Direito Publico. Exatamente por serem pessoas de Direito Público é que as autarquias podem ser titulares de interesses públicos, ao contrário

140 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

de empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais, sendo pessoas de Direito Privado, podem apenas receber qualifica- ção para o exercício de atividades públicas; não, porém, para titula- rizar as atividades públicas.

Além disto, uma vez que lei crie uma dada entidade autárquica, isto é, uma pessoa de Direito Público dotada de capacidade exclusi- vamente administrativa, o só fato de fazê-lo já implica, de per si, que a atividade que lhe seja cometida passe, ipsofacto, a ser qualificada como típica da Administração Pública, e como tal terá de ser havida.

3. O certo é que doutrina e jurisprudência jamais hesitaram em reconhecer o caráter de entidade autárquica às pessoas meramente administrativas revestidas de personalidade de Direito Público.

Sendo, como são, pessoas jurídicas, as autarquias gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou; não são subordinadas a órgão algum do Estado, mas apenas controladas, como ao diante melhor se esclarece. Constituindo-se em centros subjetivados de direitos e obrigações distintos do Estado, seus assuntos são assuntos próprios; seus negócios, negócios próprios; seus recursos, não importa se oriundos de trespasse estatal ou hau- ridos como produto da atividade que lhes seja afeta, configuram recursos e patrimônio próprios, de tal sorte que desfrutam de "autonomia" financeira, tanto como administrativa; ou seja, suas gestões administrativa e financeira necessariamente são de suas próprias alçadas - logo, descentralizadas.

Sempre se entendeu, pois, como é natural, que as autarquias, por serem pessoas, embora intra-estatais, são centros subjetivados de direitos e obrigações distintos do Estado.

Na mesma linha, e pelos mesmos fundamentos, doutrina e jurisprudência sempre consideraram, outrossim, que quaisquer pleitos administrativos ou judiciais, decorrentes de atos que lhes fossem imputáveis, perante elas mesmas ou contra elas teriam de ser propostos e não contra o Estado. Disto se segue igualmente que perante terceiros as autarquias são responsáveis pelos próprios comportamentos. A responsabilidade do Estado, em relação a eles, é apenas subsidiária.

Regtmejurzdzco

4 Para refenr os traços basicos do regime jundico das autar~ quias pode-se com propositos didaticos dividir o assunto nOS

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 141

seguintes tópicos: a) relações com a pessoa da qual são Administra-

ção indireta; b) relações com terceiros; e c) relações internas.

a) Relações com a pessoa que as criou

5. No que concerne às relações com a pessoa que lhes deu ori- gem, dois temas se propõem: a) o concernente a sua criação e extinção; e b) o do controle a que se submetem, pois a autonomia do serviço, a que alude a definição legal de autarquia e que decor- re da própria razão de existir destas entidades, evidentemente exis.- te nos termos da lei. Portanto, fica balizada pelas disposições con- tidas no Decreto-lei 200' ou outras normas esparsas de controle.

6. Criação e extinção - As autarquias, conforme generalizada lição e pacífico entendimento da jurisprudência, só por lei podem ser criadas, o que, aliás, está hoje expressamente estabelecido na própria Constituição (art. 37, XIX). Evidentemente, à Administra- ção faleceria o poder de fracionar-se sponte propria em segmentos personalizados, tanto mais porque nem ela mesma (Administração) se constitui em pessoa, isto é, em sujeito distinto do Estado, já que não passa de um seu conjunto orgânico específico.

Assim, também, só por lei poderiam ser extintas, pois ato administrativo não poderia destruir o que se construiu por norma de hierarquia superior.

7. O controle - O controle das autarquias, às vezes designa- do, sobretudo na doutrina estrangeira, como tutela,2 é o poder que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propó- sito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado.3 De acordo com o citado Decreto- lei 200, portanto, na órbita federal, este controle é designado

l~ É verdade, entretanto, que como este diploma não tem força jurídica supe- flor a qualquer outra norma de nível legal, a lei que ulteriormente venha a criar uma determinada autarquia pode configurar-lhe um âmbito de liberdade mais ou menos extenso do que o estabelecido no Decreto-lei 200, pois, como é claro, lei posterior revoga a anterior quando com ela incompatível.

2. Embora a doutrina costume censurar o uso da expressão "tutela", referindo que a homonímia com o instituto de Direito Civil em nada contribui para esclarecer o tema e só pode ser fonte de confusões, o fato é que nem por isso deixa de utilizá-la.

3. Pode ocorrer de existirem autarquias "dentro" de autarquias. Assim, a autar- quia Hospital das Clínicas do Estado de São Paulo é uma autarquia dentro da autar-

142


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

"supervisão ministerial". Todas as entidades da Administração indj~ reta encontram~se sujeitas ou à supervisão do Ministro a cuja Pas~ estejam vinculadas que a exercerá auxiliado pelos órgãos supe~ riores do Ministério - ou da Presidência da República, tratando~se de autarquia diretamente vinculada a ela (art. 19).

São objetivos deste controle ou "supervisão" assegurar o cum~ primento dos objetivos fixados em seu ato de criação; harmoniza sua atuação com a política e programação do Governo no corre~ pondente setor de atividade; zelar pela obtenção de eficiência admi, nistrativa e pelo asseguramento de sua autonomia administrativa~ operacional e financeira.

Para cumprir tais propósitos, é de alçada ministerial designa os dirigentes da entidade; receber sistematicamente relatórios boletins, balancetes, balanços e informações que lhe permitan acompanhar as atividades da entidade e a execução de seu orça mento-programa, bem como da programação financeira aprovad~ pelo Governo; aprovar-lhe a proposta de orçamento-programa programação financeira; aprovar balanços, balancetes e 1' - s fixar as despesas de pessoal e de administração; fixar critério ~ gastos de publicidade e divulgação; realizar auditoria e L periódica de rendimento e produtividade; e, finalmente, nela L vai intervenção, caso o interesse público o requeira (parágrafo' i co do art. 26 do Decreto-lei 200).

Dado que as autarquias são pessoas jurídicas distintas d~ Estado, o Ministro supervisor não é autoridade de alçada par conhecer de recurso contra seus atos, pois inexiste relação hierál quica entre este e aquelas, mas apenas os vínculos de control legalmente previstos. Assim, só poderia caber o chamado recurs hierárquico impróprio, isto é, quando previsto na lei própria 4 autarquia (ou em alguma outra lei). Sem embargo, é certo que, nC termos do art. 52, XXXIV, da Constituição, a todos é assegurad( independentemente do pagamento de taxas, "o direito de 1 aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra iL. ou abuso de poder". Assim, configurando-se o caso, a autoi=_-.~

supervisora poderá encontrar-se obrigada a exercer os cabíve~ poderes de supervisão sempre que o ato atacado incorra em algi

ma das hipóteses que os suscitam.

quia Universidade de São Paulo. Em casos desta ordem o controle pode ser exef~~

por órgãos da entidade autárquica na qual outra esteja inserida, sem prejuízo daqi

le exercitado sobre a "autarquia~mãe" pela Administração Central.

IV - HGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 143

8. Tipos de controle Em linha teórica, pode-se dizer que o controle, quanto ao seu escopo, se divide em controle de legitimi- dade e de mérito. Será de legitimidade quando a lei haja habilitado o controlador a examinar a conformidade do comportamento autár- quicO com os ditames legais; e será de mérito quando, por força de lei, ao controlador assista apreciá-lo também sob o ângulo da con- vefliêflcia e oportunidade, caso em que, evidentemente, seus pode- res terão intensidade maior.

Considerado por outro aspecto, ou seja, o do momento em que pode ser exercido, o controle será preventivo ou repressivo. Tem-se controle preventivo quando a autarquia, para praticar determinado ato, OU para que este adquira eficácia, depende de prévia manifes- tação do controlador. Será repressivo o controle quando só tem lugar depois da produção do ato e não é requisito condicionador de sua eficácia. Evidentemente, é a lei que confere caráter preventivo ou repressivo ao controle que haja instaurado.

Não é demais recordar que a doutrina, acertadamente, encarece que o controle das autarquias existe nos casos, forma e modos que a lei estabelece.4 Com efeito, se o Legislativo entendeu de fraturar a unidade da Administração, criando tais sujeitos como pessoas dife- rentes do Estado, ou seja, como entidades da Administração indire- ta, o Executivo não poderia, por si mesmo, recompor tal unidade. A ingerência que cabe à Administração Central exercer sobre elas e a própria integração de suas atividades no planejamento geral admi- nistrativo hão de realizar-se segundo os meios que a lei haja previs- to, ao estabelecer o controle da entidade autárquica. Tal controle configura a chamada tutela ordinária. Cumpre observar, entretanto, que a doutrina admite, em circunstâncias excepcionais, perante casos de descalabro administrativo, de graves distorções no compor- tamento da autarquia, que a Administração Central, para coibir des- mandos sérios, possa exercer, mesmo à falta de disposição legal que a instrumente, o que denominam de tutela extraordinária.

9. Além deste controle efetuado pelo Executivo, as autarquias Sujeitamse ao que é exercido pelo Tribunal de Contas da União,

4. No Direito francês é comum o uso da expressão: "Pas de tutelie sans texte, pas de tuteile au delà des textes" (cf. Jean Rivero, DroitAdministratif, Paris, Dailoz, 1952, P. 278). Em Portugal, M&cello Caetano enunciou a seguinte pertinente obser- Vaçao: "Os poderes da tutela administrativa não se presumem". Esclarece que os atos das autarquias só estão sujeitos a tutela nos termos expressamente fixados na lei, isto e, apenas "os atos que a lei dispuser, pela forma e para os efeitos estabelecidos e Pelos orgãos aí designados" (Manual de Direito Administrativo, 6~ ed., 1963, p. 172).

144

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



órgão auxiliar do Congresso Nacional, competente para julgar as contas dos administradores autarquicos como de outros administra~ dores e responsaveis por bens ou valores publicos, apreciar, para fins de registro, as admissões de pessoal e concessões de aposenta~ dona, realizar, por iniciativa propria ou de uma das Casas do Con- ~ gresso ou de Comissão delas, auditorias e inspeções, aplicar aos 1 responsaveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregulandade ~ de contas, as sanções previstas em lei, assinar prazo, em caso de i1e~ galidade verificada, para que sejam tomadas as providências corre~ tivas, sustar, se não atendido, o ato impugnado, comunicando ~ Câmara e ao Senado, ou, se de contrato se tratar, solicitar que o Congresso Nacional o faça, tudo conforme previsto no art 71 e ~ paragrafos do Texto Constitucional

10 Afora isto, qualquer cidadão e parte legítima para propor ação popular visando a anular ato lesivo ao patrimônio publico em que incorram autoridades autarquicas (art 5Q, LXXIII, da Constituição)

b) Relações com terceiros

11. No que respeita às relações com terceiros, a posição jurídii ca das autarquias, por serem pessoas de Direito Publico, e eqrnva.~ lente à que corresponde à própria Administração direta, embor evidentemente, restrita à índole e ao setor de atividade que lhes afeto. Donde pode-se dizer que, de um modo geral, desfrutam mesmas prerrogativas genéricas, poderes e, reversamente, - que vinculam o Estado.

12. Atos e contratos Assim, seus atos são atos tivos e, como tais, revestidos de presunção de legitimidade, gibilidade e executoriedade, nos mesmos termos e condições assistiriam a quaisquer atos administrativos dotados destes atri butos.

Seus contratos são contratos administrativos e, por isto, lados pela legislação específica que os contempla, inclusive no concerne à obrigação de serem precedidos por licitação pública (1 8.666, de 21.6.93), salvo nos casos ali previstos como de dispt- ou inexigibilidade de tal procedimento. Aliás, o próprio TeL Constitucional do País, em seu art. 37, XXI, impõe a quaisquer PC soas da "Administração direta e indireta", de qualquer dos P e em quaisquer níveis de governo, o dever de procederem a 1

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 145

ção pública para a obtenção contratual de serviços de terceiros, rea- lização de obras, aquisição e alienação de bens, reforçando tal exi~ gência, no art. 175, quando se trate de permissão e concessão de serviços públicos.

13. Responsabilidade direta das autarquias e subsidiária do Estado - Por ser sujeito de direitos, a autarquia, como se disse, responde pelos próprios atos. Apenas no caso de exaustão de seus recursos é que irromperá responsabilidade do Estado; responsabi1i~ dade subsidiária, portanto. Esta se justifica, então, pelo fato de que, se alguém foi lesado por criatura que não tem mais como responder por isto, quem a criou outorgando-lhe poderes pertinentes a si pró- prio, propiciando nisto a conduta gravosa reparável, não pode exi- mir-se de tais conseqüências.

A responsabilidade das autarquias pelos comportamentos 1esi~ vos a terceiros é da mesma índole da responsabilidade do Estado. Com efeito, o art. 37, § 6~, da Constituição Federal dispõe que: "As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado presta- doras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agen- tes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". A inter- pretação dominante no Direito brasileiro, desde a Constituição de 1946, onde se introduziu dispositivo similar, sempre foi a de que a regra geral, destarte instaurada, é a da responsabilidade objetiva; ou seja: provado o nexo causal entre o comportamento do Poder Públi- co e o dano sofrido, é desnecessária a existência de dolo ou culpa para ter-se como estabelecida a obrigação de a entidade pública indeniz~u~ o lesado; tese, esta, que nos parece merecer reparo no tocante a comportamentos omissivos, conforme ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,5 com sua habitual precisão. Deste tema trataremos no capftulo próprio (Capftulo XIX, "Responsabilidade Patrimonial do Estado").

14. Prescrição de ações contra elas - A demanda judicial, entretanto, há de ser instaurada dentro em cinco anos do evento danoso, pois, de acordo com o Decreto 20.910, de 6.1.32,6 todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública prescreve no

5. Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 487.

decre~'~ época, o Congresso Nacional estava dissolvido e o Executivo legislava por

146


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

prazo de cinco anos, regra, esta, que foi expressamente estendida às autarquias pelo Decreto-lei 4.597, de 19.8.42, exceto se lei especial instituir prazo diferente.

15. Bens autárquicos: impossibilidade de execução sobre eles - Os bens das autarquias são considerados bens públicos e, por isto, protegidos na conformidade do regime próprio que se lhes aplica, do que decorre que (a) são alienáveis apenas nos termos e condições previstos em lei (Codigo Civil, art 67) (b) são insusce~ tíveis de usucapião (art. 200 do Decreto-lei 9.760, de 5.9.46, e especificamente em relação a imoveis arts 183, § 3~, e 191, para~ grafo unico, da Constituição Federal), e (c) não podem ser objeto de direitos reais de garantia, pois não são excutiveis, conforme a seguir se esclarece. ~

No Direito brasileiro, por força do art. 100 e parágrafos da Constituição que apenas reproduz, com pequenas alterações, uma velha tradição constitucional -, os pagamentos devidos pela Fazen- da Pública em virtude de sentença judiciária não são assegurados por execução sobre seus bens nem são exigiveis de imediato

O mecamsmo procedimental a ser observado e o seguinte con~ exceção dos creditos de natureza ahmenticia, os magistrados, ao con~ denarem uma pessoa de Direito Publico a algum pagamento, expe~ dem determmações (precatorios judicianos) que a constituem na obngação de incluir na previsão orçamentana do proximo exercício a verba necessária a satisfazer os precatórios que hajam sido - - tados até 1~ de julho, data em que terão seus valores atua1iL~ sendo proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações 01 mentárias e nos créditos adicionais abertos para tal fim. Estes sei consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias pectivas à competente repartição, para que os pagamentos se na ordem cronológica em que foram apresentados os precatórios.

Caberá ao Presidente do Tribunal que proferiu a decisão quenda ordenar o pagamento segundo as possibilidades do deposi- to e, se acaso algum credor for preterido em seu direito de prf. dência, determinará, a requerimento deste, o seqüestro da quaflL- necessária à satisfação do débito.

Ressalvam-se da disposição relativa aos precatórios os mentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor.

16. Imunidade a impostos - Além disto, simetricameflte imunidade recíproca a impostos, que vigora entre União, E-

Iv - FIGURAS DAADMINISTRÀÇÃ0 INDIRETA 147

Distrito Federal e Municípios (art. 150, VI, "a", da Constituição

Federal), os bens, rendas e serviços das autarquias, embora apenas

quando vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorren~

tes, São protegidos pelo mesmo benefício, ex vi do § 2~ do referido

artigo.


c) Relações internas

17. Procedimentos financeiros - No que atina às relações

internas das autarquias, seus procedimentos financeiros obedecem

às mesmas regras de contabilidade pública aplicáveis à Administra-

ção direta do Estado. E dizer: estão sujeitas às normas gerais de

Direito Financeiro constantes da Lei 4.320, de 17.3.64, impositiva

para União, Estados, Municípios, Distrito Federal e respectivas

autarquias. Estão, ainda, colhidas pelas normas previstas na chama-

da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto é, a Lei Complementar 101,

de 4.5.2000 - o que, de resto, nela está expressamente estabeleci-

do no art. 1~, § 3Q, 1, "b".

18. Regime de pessoal Quanto ao regime de pessoal dos ser-

vidores autárquicos, é o mesmo dos servidores da Administração

direta, desde a Lei 8.112, de 11.12.90, promulgada em atendimento

ao dantes disposto no art. 39 da Constituição, que impôs a adoção de

um regime único de pessoal para a Administração direta, autarquias

e fundações públicas. Portanto, o vínculo existente entre autarquias

e seus servidores não é de natureza contratual, mas institucional ou

"estatutário". A partir do chamado "Emendão" (Emenda Constitu-

cional 19, de 4.6.98), foi alterado o art. 39, não mais existindo a

imposição de um regime jurídico único. Sem embargo, enquanto não

houver alteração legislativa, a situação persiste tal como descrita.7

Diversa, entretanto, é a situação do pessoal das autarquias

denominadas "agências reguladoras". Por força de disposições in-

COflstitucionais (como se verá mais além) introduzidas pela Lei

9.986, de 18.7.2000, o regime é o de emprego público, disciplinado

pela Consolidação das Leis do Trabalho. Dito regime, entretanto,

d 7. Ao tempo em que vigorava a anterior redação do art. 39, a aludida uniformida-

de processouse no interior de cada uma das órbitas, e não no País como um todo. Obe-

ecidas as disposições constitucjon~s sobre o assunto, impositivas - estas, sim -

Para Uniao, Estados Federados, Municípios e Distrito Federal, cada um destes sujeitos

egis10~ para os respectivos servidores, conforme estatuía o art. 39 da Lei Maior.

148 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

está liminarmeflte suspenso, por despacho do eminente Ministro Marco Aurélio na ADIN 2.310-1 Distrito Federal, proposta pelo Partido dos Trabalhadores, o qual, com sua costumeira clarividên~ cia, ressaltou-lhe a incompatibilidade com as funções fiscalizadoras exercidas pelas sobreditas agências.

Autarquias especiais ou sob regime especial

19. No passado fazia-se referência a autarquias especiais ou sob regime especial, para referir as universidades, querendo-se sig~ nificar, com tal rotulação, que desfrutavam de um teor de indepen- dência administrativa, em relação aos poderes controladores exerci- dos pelos órgãos da Administração direta, mais acentuado que o da generalidade dos sujeitos autárquicos. Isto como decorrência tanto da legislação de ensino, em nome da liberdade de pensamento e orientação pedagógica, quanto da circunstância de que seus dirigen- tes máximos são escolhidos mediante processo prestigiador da comunidade universitária e com mandatos a prazo certo, excluindo~ se ou minimizando-se interferências externas ao meio universitário.

20. Nos últimos anos, como fruto da mal-tramada "Reforma Administrativa", surgiram algumas autarquias qualificadas como "autarquias sob regime especial". São elas as denominadas "agên~ cias reguladoras". Não havendo lei alguma que defina genericamen- te o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o que se pretende com isto. A idéia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autar- quias. Ou seja: esta especialidade do regime só pode ser detectada verificando-se o que há de peculiar no regime das "agências regula- doras" em confronto com a generalidade das autarquias.

É o que se fará em seguida, registrando-se, por ora, que a única particularidade marcante do tal regime especial é a nomeação pelo Presidente da República, sob aprovação do Senado, dos dirigentes da autarquia, com garantia, em prol destes, de mandato a prazo certo. Cabe, entretanto, anotar desde já que tal garantia não pode ser entendida como capaz de ultrapassar o período de governo da auto~ ridade que procedeu às nomeações, pois isto violaria prerrogativas constitucionais de seu sucessor. Os demais traços que são aponta- dos nas leis disciplinadoras de algumas das agências reguladoras para caracterizar o regime especial nada lhes agregam de peculiar em relação a quaisquer outras autarquias.

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 149

Agências reguladoras

21. Como dantes se disse, as agências reguladoras são autar- quias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.

Algumas das atividades afetas à disciplina e controle de tais entidades são serviços públicos propriamente ditos (caso da Agên- cia Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, criada pela Lei 9.427, de 26.12.96,8 e da Agência Nacional de Telecomunicações - ANA- TEL, criada pela Lei 9.472, de 16.7.97~), da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e da Agência Nacional de Transpor~~ tes Aquaviários - ANTAQ, criadas pela Lei 10.233, de 5.6.2001 (mas não instaladas até dezembro desse mesmo ano) ou são entida- des de fomento e fiscalização de atividade privada, caso da Agên- cia Nacional do Cinema - ANCINE, criada pela inconstitucional Medida Provisória 2.28 1-1, de 6.9.2001) ou são simplesmente exer- citáveis em decorrência de contrato com o Estado, como éo caso da exploração da indústria do petróleo,'° cuja disciplina e controle competem à Agência Nacional do Petróleo - ANP, criada pela Lei 9.478, de 6. 8.97.11 Outras são atividades que o Estado também pro- tagoniza (e quando ofizer serão serviços públicos), mas que, para- lelamente, são facultadas aos particulares. E o que ocorre com os serviços de saúde, que os particulares desempenham no exercício da livre iniciativa, sob disciplina de controle da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS, criada pela Lei 9.782, de 26.1.9912 (hoje denominada ANVISA, por força da Medida Provi- sória 2.134-25, de 28.12.2000), e da Agência Nacional de Saúde Suplementas - ANS, criada pela Lei 9.961, de 28.1.2O00.'~ Final- mente, há, ainda, agência reguladora do uso de bem público, que é o que sucede com a Agência Nacional de Aguas - ANA, criada pela Lei 9.984, de 17.7.20OO.'~ Anote-se, derradeiramente, que há

8. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 2.335, de 6.10.97.

9. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 2.338, de 7.10.97.

10. Aqui não se trata de serviço público, mas de atividade sob regime de mono- polio estatal (art. 177, 1-1V), flexibilizado por emenda constitucional patrocinada pelo Governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso: a de n. 9, de 9.11.95, que inclui um § l~ ao art. 177, o qual veio a permitir que a União contrate com empresas privadas as atividades previstas nos incisos 1 a IV do mesmo artigo. Sobre a diferença entre serviço público e monopólio v. Capítulo XIII, ns. 37 e 38.

11. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 2.455, de 14.1.98.

12. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.029, de 16.4.99.

13. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.327, de 5.1.2000.

14. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.692, de 19.12.2000.

150 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

uma entidade cujas funções são de índole equivalente às das "agên~ cias reguladoras" e à qual também veio a ser atribuído o qualifica- tivo de autatquia "sob regime especial", mas que não recebeu a designação de "agência", pois foi mantido seu nome original: Comissão de Valores Mobiliários - C\'M.'5

Até o presente, as únicas "agências reguladoras" criadas com as caractensticas refendas são as que foram mencionadas 16 Tem~se~ lhes atnbuido tal nome pois a função que exercem e a de regular e fiscalizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de atuação

22. Em rigor, autarquias com funções reguladoras não se consti- ~ tuem em novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas ~,; que é novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal "Reforma Adminis~ trativa", provavelmente para dar sabor de novidade ao que e muito

15 Isto em decorrencia da inconstitucional MP 8 de 31 10 2001 (padecente de tal vicio porque expedida fora dos pressupostos estabelecidos no art 62 da Consti tuição), que alterou alguns artigos da Lei 6.385, de 7.12.1976. De acordo com a nova redação do art. 5u, a CVM é dotada de "autoridade administrativa independent~,, ausência de subordinação hierarquica mandato fixo e estabilidade de seus dingen. tes e autonomia financeira e orçamentaria Seu artigo 6~ também alterado dispõe que o Presidente e os quatro diretores da autarquia serão nomeados pelo Presiden~e da Republica depois de aprovados pelo Senado dentre pessoas de ilibada reputaç~ e reconhecida competência em matéria de mercado de capitais e, na conformidade dO § 2~ só perderão o mandato em virtude de renuncia de condenação judicial transit~ da em julgado ou de processo administrativo disciplinar

16 Há outras autarquias criadas ou patrocinadas pelo Executivo que também são denominadas agências mas não se constituem em autarquias especiais poç. tanto não reproduzem os caracteres juridicos que as caracterizam E o caso da Agên~ cia de Desenvolvimento do Nordeste - ADENE e da Agência do Desenvolvimentb da Amazonia - ADA criadas pela inconstitucional Medida Provisória 2 145 k 25 2001 que extinguiu a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste ~ SUDENE e a Superintendencia do Desenvolvimento da Amazoma - SUDAM Ult~ riormente, esta MP foi desdobrada em duas, que são, respectivamente, as atuais M1~ 2.156-5 e 2.157-5, ambas de 24.8.2001. E também o caso da Agência Espacial Bit~~ sileira - AEB criada pela Lei 8 854 de 102 1994 Ha ainda um órgão portanto uni~~ dade da Administração direta e não uma autarquia que recebeu o nome de agência a Agencia Brasileira de Inteligencia -ABIN criada pela Lei 9 883 de 7 12 1999 quC veio a ocupar o lugar dantes preenchido no tempo da ultima ditadura pelo SNI (SCJ~ viço Nacional de Informações). E fácil notar que o atual Governo - e quem sabe a**, mesmo seu Chefe - foram tomados por um tocante entusiasmo pela nomenclatU~ "agência". Presumivelmente isto se deve ao fato de imaginarem que uma terminO". gia corrente na organização administrativa norte americana ( Central Intelhgefl~ Agency - CIA por exemplo) conferiria prestigio e certa grandiosidade às nOSSaS instituições ornadas com o mesmo nome Aliás e sabido que paises subdeseflVOM dos muitas vezes têm uma reverência servil para com os desenvolvidos. Será talveZ, o atavismo cultural dos colomzados À

IV - FIGURAS DA ADMINIsTRAçÃO INDIRETA

151

antigo, atribuindo-lhe, ademais, o suposto prestígio de ostentar uma



terminologia norte-americ~ma ("agência"). A autarquia Departamen~

to Nacional de Aguas e Energia Elétrica DNAEE, por exemplo,

cumpria exatamente a finalidade ora irrogada à ANEEL, tanto que o

art. 31 da lei transfere à nova pessoa todo o acervo técnico, patrimo- nial, obrigações, direitos e receitas do DNAEE.

23. O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de se saber o que e até onde podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Em linha de princípio, a respos- ta não é difícil.

Dado o princípio constitucional da legalidade, e conseqüente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídi- ca (v. Capftulo II, ns. 28-32), resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas, conforme se menciona no Capftulo VIII, ns. 33-36, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos casos em que suas disposições se voltem para concessionários ou permis- sionários de serviço público, é claro que podem, igualmente, expe- dir as normas e determinações da alçada do poder concedente (cf. Capítulo XIV, ns. 40-44) ou para quem esteja incluso no âmbito doméstico da Administração. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada "supremacia especial" (cf. Capítulo XV, ns. 12 a 15).

De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, so- bre deverem estas amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer4he o sentido, maiormente para agravar a posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sis- tema, sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem jurídico que ~ possam curar e obsequiosas à razoabilidade.

Desgraçadamente, pode-se prever que ditas "agências" certa- mente exorbitarão de seus poderes. Fundadas na titulação que lhes foi atribuída, irão supor~se e assim o farão, naturalmente, todos Os desavisados investidas dos mesmos poderes que as "agên- Cias" norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano.

152

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



24. Anotou-se que as "agências reguladoras" são autarquias , sob regime especial" Afinal, em que consistiriam seus regimes especiais7 Quatro das leis supra-referidas propõem-se a esclarecer o que tipificana os "regimes especiais" a que aludem Assim, a lei da ANATEL, em seu art 8~, § 2~, apresenta como seus traços espe~ cificadores "independência administrativa, ausência de subonL~. ção hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes autonomia financeira". A lei da ANS, no art. P, parágrafo i~ aponta como caracterizadores de tal regime "autonomia administr tiva, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, ~ nomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus '~ - tes"; a lei da ANVISA (dantes denominada ANVS), no art~ parágrafo único, aponta como caracterizadores de tal regime pendência administrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a nomia financeira" e a lei criadora da ANTT e da ANTAQ indic~. no art. 21, § 2~, que o regime autárquico especial é caracterir~ pela "independência administrativa, autonomia financeira e 1 na! e mandato fixo de seus dirigentes".

Ora, "independência administrativa" ou "autonomia admin trativa", "autonomia financeira", "autonomia funcional" e monial e da gestão de recursos humanos" ou de quaisquer que lhe pertençam, "autonomia nas suas decisões técnicas", ~ cia de subordinação hierárquica", são elementos intrínsecos à na reza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que i é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres.

25. Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à ralidade das autarquias está nas disposições atinentes à invesL.. e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas, e que se c~ nos arts. 5Q e parágrafo único, 6~ e 9Q da Lei 9.986, de 18.7.2~ (que dispõe sobre a gestão dos recursos humanos das agências i ladoras).

Neles, de fora parte ficar estabelecido que suas autoridad4

máximas, bem como os demais membros do Conselho Diretor '

da Diretoria, devem ser "brasileiros de reputação ilibada, formaÇi

universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos ca

gos para os quais serão nomeados" (atributos enaltecedores, estC

que no Brasil, como se sabe, têm a elasticidade que lhes queira d

a autoridade nomeante), estatui-se que serão "escolhidos pelo Pr

sidente da República e por ele nomeados, após aprovação pC

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 153

Senado Federal (...) e com mandato fixo, a prazo certo": Disposi- ções análogas, ainda que nem sempre exigentes dos mesmos atribu- tos, já se encontravam nas leis específicas de cada agência.

A fixidez do mandato está explicitadas de modo estrito na regra contida no art. 9Q, de acordo com a qual: "Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo adminis- trativo disciplinar".'7

26. Questão importante é a de saber se a garantia dos mandatos por todo o prazo previsto pode ou não estender-se além de um mesmo período governamental.

Parece~nos evidentíssimo que não. Isto seria o mesmo que engessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, é da essência da República a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientações polfticas e administrativas diversas do Governo precedente.

Fora possível a um dado governante outorgar mandatos a pes- soas de sua confiança garantindo-os por um período que ultrapassas- se a duração de seu próprio mandato, estaria estendendo sua influên.- cia para além da época que lhe correspondia (o primeiro mandato de alguns dirigentes da ANATEL é de sete anos) e obstando a que o flOVO Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a orientação política e administrativa que foi sufragada nas urnas. Em última instância, sena uma fraude contra o próprio povo.'8

17. No caso da ANVISA (dantes denominada ANVS), "improbidade adminis- trativa, condenação penal transitada em julgado ou descumprimento injustificado do Contrato de gestão" (a teor do alt 12). No caso da ANS menciona-se condenação penal transitada em julgado, condenação em processo administrativo, instaurado pelo Ministro de Estado da Saúde, acumulação ilegal de cargos, empregos ou fun- ções públicas e descumprimento injustificado do estabelecido em contrato de gestão (art. 8~). Tanto a lei da ANVISA (dantes denominada ANVS) quanto a da ANS só ofereceram tais garantias após quatro meses de mandato. E evidente que a restrição a "Condenação penal" é juridicamente inadmissível. Se por mero processo adminis- trativo pode ser perdido o mandato, não se admitiria que ficasse impedida a perda nos casos de condenação em processo não~pena1, quando o dirigente houvesse praticado infração administrativa grave, para a qual fosse prevista tal sanção.

18. E precisamente isto o que vem sendo feito pelo atual governo. Vem crian- do uma autarquia especial atrás da outra e obviamente são nomeadas para dirigi-las pessoas de confiança do grupo que ocupa o Poder. Com isto certamente pretende manter o controle da máquina administrativa pública e dos rumos que lhe tem sido impn~dos, mesmo em caso de derrota nas próximas eleições.

154


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Veja-se a que absurdos conduziria interpretação diversa da ora apresentada como correta: para prolongar a orientação que quises~ se imprimir à Administração Pública, inibindo a sobrevinda de dire~ trizes novas próprias dos que ascendessem nas eleições sucessivas, bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores administrativos em entidades comandadas por dirigentes com man- datos como vemfazendo o atual Governo - que ultrapassassem o próprio período. Com isto, mesmo derrotados no pleito eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critérios rejeitados pelos eleitores e obstando à atuação de quem os sucedesse, em antftese absoluta com a idéia de Democracia e de República.

Logo, é de se concluir que a garantia dos mandatos dos dirigen- tes destas entidades só opera dentro do período governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, indepen- dentemente do tempo restante para conclusão deles, o novo Governo poderá sempre expelir livremente os que os vinham exercendo.

27. De acordo com o art. P da citada Lei 9.986, de 18.7.2000, as relações de trabalho nas "agências reguladoras" serão as de emprego público, subordinadas à legislação trabalhista. Mesmo dei~ xando-se de lado o fato de que, segundo entendemos, nunca poderá haver regime trabalhista puro isto é, livre da ingerência de certos princípios de Direito Público nas relações de trabalho travadas com entidades de Direito Público ~, ao nosso ver é inconstitucional a generalização do Direito do Trabalho para o pessoal das sobreditas agências. De resto, isto mesmo foi o que decidiu o Mm. Marco Auré- lio ao suspender, em apreciação liminar, entre outros, o citado art. P da referida Lei 9.986, em 19.12.2000, na ADIn 2.310-1-DF, cujo despacho firmou, de maneira irrespondível, que a natureza da ativi~ dade desempenhada pelas agências reguladoras demandava regime de cargo público e se incompatibilizava com o de emprego.

Com efeito, o regime normal de quem presta serviços, de modo regular e contínuo, para pessoas de Direito Público terá de ser o estatutário, ainda que sejam admissíveis hipóteses em que há per~ feita cabida para o regime trabalhista. Tal matéria, entretanto, está abordada no local próprio, ao tratarmos dos servidores públicos (Capítulo VII, ns. 18-23). Limitamo-nos, aqui, a registrar que seria um contra~senso total que a Constituição se afadigasse - e amplis simamente a desenhar as regras fundamentais presidentes do: regime estatutário para os servidores públicos, ficando, ao depoiS~ livre para o legislador adotá4o ou não, a seu alvedrio. Disto decor~~

re que o fato de a Constituição tambem contemplar a possibilidade ~

1

IV - FIGURAS DAADMINISTRÀÇÃ0 INDIRETA 155



de empregos públicos não poderia significar eleição de regime tra- balhista em quaisquer hipóteses, sem nenhum balizamento, isto é meramente ao sabor de disposições infraconstitucionais.

28. Nota-se na legislação respeitante às "agências regulado- ras" o propósito de fugir das formas licitatórias previstas na Lei 8.666, de 21.6.93 (que instituiu as normas gerais de licitações e contratos).

A lei da ANP, deslavadamente, estabelece que para aquisição de bens e serviços a PETROBRAS licitará nos termos definidos por decreto do Presidente da República (art. 67). No que atina às con- cessões para desempenho de atividades relativas à indústria petroIí~ fera a ANP obedecerá ao regulamento que ela mesma estabelecer, pois, consoante dispõe seu art. 23, além disto, estará submissa ao estabelecido em sua lei criadora, a qual, contudo, em relação ao procedimento licitatório e suas cautelas para garantia da isonomia entre licitantes praticamente nada dispõe.

Sabendo-se, como se sabe, que a legislação de licitação é ins- trumento prestante para coibir favoritismos e corrupção nas licita- ções, em benefício de uma escolha respeitosa da isonomia e preor- denada a obter o melhor negócio para o contratante governamental, entregar a disciplina delas ao próprio Poder Executivo ou às entida- des que as vão realizar, como previsto tanto na lei da ANATEL quanto na da ANP, é praticamente escancarar as portas para que sejam reguladas em termos propiciatórios de tudo aquilo a que se quer obstar e é, em suma, contravir a própria razão do art. 37, XXL da Constituição Federal, o qual, desenganadamente, pressupõe lei, e não atos administrativos regentes de licitação. Tais disposições São, pois, manij'estamente inconstitucionais.

29. Este empenho do atual Poder Executivo em se evadir às normas gerais de licitação estabelecidas na Lei 8.666 foi certamen- te o que levou à introdução em nosso Direito de novas figuras lici- tatórias isto é, "pregão" e "consulta" ~, as quais aparecem pela primeira vez no parágrafo único do art. 54 da lei da ANATEL (e seriam ulterjo~ente estendidas a toda a Administração Federal). A cabeça do artigo impõe a essa Agência a obrigação de obedecer à Lei 8.666 tão-só para a contratação de obras e serviços de engenha- ria, pois nos demais casos poderá adotar, conforme prevê o parágra- fo unico desse dispositivo, procedimentos próprios, nas modalida- des de consulta e pregão" (v. Capítulo XI), a serem disciplinados Pela propria Agência, consoante dispõe o art. 55. Idem no que con- cerne as outorgas de concessões e permissões (arts. 89 e 119).

156


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Anote-se, de passagem, que, nos termos do art. 21 1 da Lei da ANATEL, a outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (televisão) permanecerá "no âmbito de competências do Poder Executivo ", o que significa a imoral e grosseiramente incons- titucional persistência do sistema baseado em puro favoritismo.

30. O pregão está hoje regulado na inconstitucional Medida Provisória 2.182-18, de 23.8.2001, e cuja origem é a Medida Provi~ sória 2.026-1 , de 1 .6.2000, expedidas todas com absoluto desres- peito aos pressupostos estabelecidos no art. 62 da Constituição Federal. Foi, como dito, estendido a toda a esfera federal, ao passo que a consulta, por força do art. 37 da mencionada Lei 9.986, de 1 8.7.2000 (que disciplina as relações de trabalho nas agências regu~ ladoras e dá outras providências), foi estendida apenas às agências reguladoras em geral.

. A inconstitucionalidade a que se alude não é apenas pela ori- gem defeituosa destes institutos.

o "pregão" é inconstitucional porque tal modalidade licitatória foi restrita à União e suas entidades auxiliares; assim como a "con- sulta" o é, porque restrita às agências reguladoras federais. Ora, as normas gerais de licitação, veiculadas na Lei 8.666, são aplicáveis indistintamente a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Nestas normas gerais se esclarece que não se admitirão outras modalidades licitatonas alem das que ali foram previstas Assim, esta restrição só pode ser extinta ou modificada por norma que pos- sua este caráter geral. Dita alteração, se existir, terá de ser adotada uniformemente para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Faltando esta uniformidade não será norma geral. Como o "pregão" foi, de modo expresso, previsto exclusivamente para a esfera fede~ ral e a "consulta" o foi para as "agências reguladoras" federais, resulta que as normas em questão não têm o caráter de norma geral Segue-se que são normas federais e não se constituem em norma nacional, característica das normas gerais de licitação. Uma vez que norma federal não pode desobedecer a norma nacional, as normas que regulam o pregão e sua aplicação são inconstitucionaiS, visto que desatendem a norma constitucional que prevê normas gerais sobre licitação

A consulta ate hoje não se sabe o que e Sabe-se, apenas, que é utilizavel nas hipoteses em que não caiba o pregão (conforme re~ missão do art 37 da mencionada Lei 9 98&, de 18 7 2000, aos art 55 a 58 da lei da ANATEL)

IV - FIGURAS DAADMINISTRÀçÃ0 INDIRETA 157

Pregão ', conforme o art 2~ da refenda medida provisona "e a

modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns,

promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento

éfeita por meio de propostas e lances em sessão pública".

De acordo com o art. P, § D, da Medida Provisória 2.182-18,

de 23.8.2001, consideram-se bens e serviços comuns "aqueles cujos

padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente defi-

nidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".

Esta, aliás, é uma definição que, nas palavras de Alice Gonzalez

Borges, "a final, não diz nada".'9 Também Marçal Justen Filho, com

sobras de razão, anota que qualquer bem pode ser objetivamente

definido pelo edital. Afirma que o traço caracterizador de um obje-

to como comum "é a padronização de sua configuração, que é via-

bilizada pela ausência de necessidade especial a ser atendida e pela

experiência e tradição do mercado".2°

Registre-se que as agências reguladoras, de acordo com o pará-

grafo único do mencionado art. 37 da lei em questão (n. 9.986), não

podem utilizar o pregão para "as contratações referentes a obras e

serviços de engenharia", pois em relação a elas devem ser observa-

das "as normas gerais de licitação e contratação para a Administra-

ção Pública", que são as previstas na Lei 8.666.

31. Outro tópico que merece ser referido é que, conforme esta-

belecem o art. 76 da lei da ANP, o art. 34, § 2~, da lei da ANEEL, o

art. 36, § 1~, da lei da ANVISA (dantes denominada ANVS) e o art.

16 da lei da ANA, as agências foram autorizadas à admissão de pes-

soal técnico em caráter temporário fora, portanto, do regime de

concurso público exigido no art. 37, II, da Constituição ~, por até

36 meses. Pretendem estar subsumidos no próprio art. 37, IX, de

acordo com o qual "a lei estabelecerá os casos de contratação por

tempo determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público".

Bem se vê que a razão do dispositivo constitucional em apreço

e contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desem-

Penhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporá-

ria, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego,

19. "O pregão criado pela Medida Provisória n. 2.026/2000: breves reflexões e

aspectos 1 . .

2 poiemic~~ , iii ~ Licita çao e Contratos 77/547.

Pregao: nova modalidade licitatória", RDA 221/12, jul.-seti2000:

158

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

Ora, no caso das Agências citadas, se a atividade é realmente apenas temporaria não se justifica contrato que possa se estender por 36 meses, que este seria um "temporário" longuíssimo. Se ci preenchimento e que deveria ser temporarlo, pela necessidade mgente de preencher cargos ou empregos necessanos, então é igualmente absurdo o prazo, pois não se concebe que seja necessá- rio tanto tempo para realizar o cabivel concurso publico Em suma. ha nisto uma ostensiva burla ao disposto no art 37, II da Constitui~ ção, pelo quê são ,nconstttuciOflatS as regras introduzidas nas refe~ ridas leis de tais Agências Pelas duas amostras intento de esca~ par ao rigor moralizante da Lei Geral de Licitações e admitir pessoal sem concurso publico bem se vê a que vieram as taiS "agências controladoras".

Se tal despauterio ja não bastasse foi ainda ampliado pela cita~ da Lei 9.986, de 18.7.2000, cujo art. 26 estabeleceu: "As agênc~ reguladoras já instaladas poderão, em caráter excepcional, r- - gar os contratos de trabalho temporários em vigor, por prazo máxi mo de vinte e quatro meses além daqueles previstos na legis1aç~ vigente, a partir do vencimento de cada contrato de trabalho".

32. Derradeiramente, convém assinalar que algumas das " cias reguladoras" a ANEEL e a ANS, por força, respectivL~-__~ te, dos arts. 7Q e 14 da lei de cada qual são também "~

executivas", expressão, esta, pouco esclarecedora e nada s

do que significam. Delas se tratará no tópico imediato.

Agências executivas

33. Este nomen juris "agência executiva" ganhou status 1ega1~,

com o advento da Lei 9.649, de 27.5.98 (que dispôs sobre a organi

21. A expressão "agências executivas" aparece em nosso Direito por via d~

Decreto 2.487, de 2.2.98, como um qualificativo atribuível a autarquias efunda~e

integrantes da Administração Federal por iniciativa do Ministerio superviSOr

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAçÃ0 INDIRETA 159

zação da Presidência da República e dos Ministérios), a qual tratou

da matéria em dois artigos: os arts. 51 e 52. Limitam-se a especifi-

car que a qualificação de "agência executiva" será feita por ato do

Presidente da República para as autarquias ou fundações que (1)

tenham "um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvi-

mento institucional em andamento" e (II) hajam "celebrado contra-

to de gestão com o respectivo Ministério supervisor", caso em que

o Executivo editará medidas de organização administrativa especí-

ficas para elas visando a lhes assegurar autonomia de gestão e dis-

ponibilidade de recursos para cumprimento das metas constantes do

contrato de gestão, o qual terá prazo mínimo de um ano.

É claro que, se tais medidas forem de mero cumprimento de lei,

nenhuma peculiaridade haverá nisto. Se não o forem, isto é, se pre-

tenderem inovar originariamente na ordem jurídica, serão inconsti-

tucionais.

Quanto ao primeiro requisito para receber a qualificação de

"agência executiva", já se vê que não passa de um conjunto de

expressões sonoras, retumbantes e vazias. Quanto ao segundo, é pre-

ciso esclarecer em que consiste. Infelizmente também leva ao vazio.

"Contrato de gestão" (com o Ministério supervisor) é, pelo menos

até que se edite a lei prevista no art. 37, § 8~, da Constituição, uma

figuração juridicamente inconseqüente, um nada perante o Direito.

Do contrato de gestão se tratará mais adiante. Cumpre, entretanto,

dizer, com brevíssimas palavras, a que estavam aludindo os mencio-

nados arts. 51 e 52 da Lei 9.649 ao falarem em "contrato de gestão".

34. Com a expressão "contrato de gestão" querem mencionar

aquilo que, na verdade, não passa de um arremedo de contrato, uma

encenação sem qualquer valor jurídico, pelo qual se documenta que

a Administração Central "concede" à autarquia ou fundação maior

liberdade de ação, isto é, mais autonomia, com a dispensa de deter-

desde que haja anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Esta-

do (extinto pela Medida Provisória 1.795, de 1.1.99, hoje 2.216-37, de 31.8.2001),

que hajam "celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor" e

Possuam um "plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional"

Palavras, estas, como se vê, retumbantes e ocas. O decreto, curiosamente, não

indica quaisquer conseqüências extraíveis do qualificativo "agência executiva", de

Sorte que ele apresentava o sabor de uma "comenda". Decreto subseqüente, de n.

da mesma data, delega aos Ministros supervisores das entidades referidas

para aprovar o~ readequar estruturas regimentais e estatutos das agên-

d óbviø, entretanto, que só poderiam modific~ o que não constasse de lei, pena

e lflconstitucioflajjdad

160 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

minados controles, e assume o "compromisso" de repasse regu1a~ de recursos em contrapartida do cumprimento por estas de determj- nado programa de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, pena de sanções a serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundação que firmou o "pseudocontrato" se, injustifi~ cadamente, o descumprir.

É evidente que se as competências da entidade, se sua 1iberda~ de, "autonomia", decorrem de lei e não podem ultrapassar o que nela se dispõe, resulta óbvio que a autoridade supervisora não tem qualquer poder em relação a isto. Quanto aos aspectos infralegais de sua organização e funcionamento, isto é, os que constam de atos subalternos, regulamentos expedidos por decreto do Presidente da República, só ele, unilateralmente, poderá modificá-los ou, median~ te delegação aos Ministros, com base no art. 84, parágrafo único, da Constituição Federal, ensejar que estes o façam. Competências não se transacionam, e muito menos por contrato. Pelo Decreto 2.488, de 2.2.98, o Presidente delegou aos Ministros competência para aprovar ou readequar estruturas regimentais e estatutos das agên~ cias executivas afetaS às respectivas Pastas.

35. Esta titulação, aparentemente, não leva a nada. Em rigor, a conseqüência única de relevo decorrente da qualificação de uma autarquia ou fundação como agência executiva é a que aparece nã~ na lei própria, mas em outra lei, da mesma data dela (n. 9.648, ( 27.5.98); a saber: a ampliação dos limites de isenção ao dever ~ licitar para as agências executivas. Dita lei agregou aos 23 itens dispensa de licitação previstos no art. 24 da Lei 8.666, de 21.6S~ mais um, o de n. XXIV, e aí acrescentou um parágrafo único no ~ amplia os limites de isenção ao dever de licitar quando se tratei sociedade de economia mista, empresa pública ou agência t~. va. O que há, pois, por detrás desta qualificação é mais uma ve.. revelação de que o Executivo - e sua "Reforma Administrativa" tem horror dos mecanismos moralizadores da licitação e que 1 por todos os meios, escapar o quanto possa da Lei 8.666, de 21.6S

II. Fundações públicas

Conceito legal: impropriedade

36. O Decreto-lei 200, com a alteração introduzida pela 7.596, de 10.4.87, assim define a fundação pública: "a entidade i-~ -

IV - FIGURAS DAADMINISTRÀÇÃO INDIRETA 161

da de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvjmen- to de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes".

É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fun- dações públicas são pessoas de Direito Privado. Na verdade, são pes- soas de Direito Público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi contendido.22 Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regimejurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada.

O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro é que foram criadas inúmeras pessoas designadas como "fundações", com atri- buições nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias. O regime delas estaria inevitavelmente atrelando-as às limitações e controles próprios das pessoas de Direi- to Público. Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito Priva- do apenas para se evadirem destes controles moralizadores ou, então, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empre- gos, o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de Direito Público.

37. Hoje, a questão não pode mais suscitar dúvidas, porquanto a Constituição, ao se referir especificamente aos servidores das "fundações públicas", deixou claro que as considerava como pes- Soas de Direito Público, pois determinou que seus servidores, tanto como os da Administração direta e autárquica (art. 37, XI), ficariam Submetidos ao mesmo teto remuneratório (isto é, aos subsídios dos Ministros do STF). Ou seja, ao contrário do que fez para pessoas de Direito Privado da Administração indireta (sociedades de economia mista e empresas públicas), não levou em conta, para inclusão neste limite, o fato de receberem ou não de União, Estados, Distrito Fede-

22. V. fOsso Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2~ ed.,

tiragem S~o Paulo, Ed. RT, 1987, pp. 154 e ss.

162 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ral e Municípios recursos para custeio em geral ou para despesas de pessoal (art. 37, § 9Q).

Demais disto, revelando que as considerava como integrantes do bloco formado pela Administração direta e autarquias, isto é, das pes~ soas de Direito Público, atribuiu aos servidores de quaisquer delas o mesmo tratamento quando exercessem mandato eletivo (art. 38).

Igualmente no Ato das Disposições Constitucionais Transito~ rias, ao ser conferida estabilidade aos servidores publicos civis que houvessem ingressado sem concurso mas que contassem cinco anos de exercicio continuado na data da promulgação da Constituição, foram abrangidos apenas os servidores da Administração direta, autarquias e fundações pubicas - e não os das pessoas estatais de Direito Pnvado (art 19 do ADCT)

Acresce que o art 33 do Emendão" (Emenda Constitucional 19 de 4 6 98) tambem lhes deu o mesmo tratamento atribuido aos servidores das pessoas de Direito Publico no que concerne a carac~ terização de quem não deveria ser considerado estabilizado pela Constituição de 1988, para fins do art 169, § 3Q II (que trata da exoneração de não-estaveis para ajuste aos limites de despesa com pessoal a que têm de se submeter União, Estados, Distrito Federal e Municipio)

Igualmente, o art 22, XXVII da Lei Maior com a redação que lhe deu o Emendão", ao cogitar das normas gerais de licitação e contratos Administrativos, colocowas em paralelismo com ~i Admi- nistração direta e autarquias, tudo isto a exibir um regime equiva~ lente ao das pessoas de Direito Publico

38 Ora, seria um contra-senso que os servidores destas funda~ ções recebessem tratamento equivalente aos servidores do Estado e de suas autarquias e que houvessem sido beneficiados pela estabi1i~ dade excepcional aludida se fundações públicas fossem pessoas de Direito Privado, tanto mais porque a disciplina de pessoal nas enti- dades estatais de Direito Privado, como se sabe, e a da Consolida- ção das Leis do Trabalho

Donde não caberia supor que com a Emenda 19 alterou-se a fisionomia jurídica de tais fundações, ante o fato de haver sido atr1~ buída nova redação ao inciso XIX do art. 37. Este, hoje, fala - criação de autarquia por lei e em autorização legal para criação fundação (tanto como em autorização legal para criação de - de de economia mista e empresa pública). Tal circunstância é jflSl ficiente para incluí-Ias no universo das pessoas de Direito Pri'

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 163

em face da já aludida pretora de razões outras que conduzem a entendimento diverso. De resto, o próprio Decreto-lei 200, desde as alterações introduzidas pela Lei 7.596, de 10.4.87, já mencionava que tais pessoas adquiriam personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil das Pes- soas Jurídicas, mas não se submeteriam às demais disposições do Código Civil sobre as fundações.

Natureza das fundações públicas

39. Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e sim- plesmente autarquias, às quas foi dada a designação corresponden. te à base estrutural que têm. E que, como se sabe, as pessoas jurídi~ cas, sejam elas de Direito Público, sejam de Direito Privado, são classificáveis em dois tipos, no que concerne ao "substrato básico" sobre que assentam: pessoas de base corporativa (corporações, associações, sociedades) e pessoas de base fundacional (funda- ções). Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associa- ção de pessoas, o substrato das segundas é, como habitualmente se diz, um patrimônio personalizado, ou, como mais corretamente dever-se-ia dizer, "a personificação de uma finalidade".23

A Constituição referiu-Use às fundações públicas em paralelismo com as autarquias, portanto como se fossem realidades distintas, porque simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no Direito brasileiro para nominar pessoas jurídicas estatais. Seus objetivos foram pragmáticos: colhê-las seguramente nas dicções a elas reportadas, prevenindo que, em razão de discussões doutriná- rias e interpretações divergentes, pudessem ficar à margem dos dis- positivos que as pretendiam alcançar. Além do mais, um texto cons- titucional não é o lugar adequado para solver debates taxinômicos.

Uma vez que as fundações públicas são pessoas de Direito Publico de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que sao autarquias e que, pois, todo o regime jurídico dantes exposto, como o concernente às entidades autárquicas, aplica-se-lhes inte- gralmen~~

Deveras, os sujeitos em questão delas se estremam apenas na forma de criação, e isto, tão-só, por pura falta de técnica, dantes do

23. Cf. nosso Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, São Paulo, Ed. RT, 1968, pp 363 e ss.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



legislador e hoje tambem da Emenda Constitucional 19, a qual, diga-se de passagem, é um modelo de impropriedades jurídicas.

IIL Empresas públicas e sociedades de economia mista

Conceito de empresa pública

40. Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por lei como instrumento de ação do Estado, com personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituida sob quaisquer das formas admitidas em Direito e CUJO capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direi- to Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esferafederal.

Advirta-se que esta não é a definição que lhe confere o Decre- to-lei 200, com a redação alterada pelo Decreto-lei 900, mas e a que se tem de adotar por inarredavel imposição logica, em decorrência do próprio Direito Positivo brasileiro.

Conceito legal: impropriedade

41. De acordo com o art. 5Q do Decreto-lei 200, com a redação que lhe foi dada pelo art D do Decreto-lei 900, empresa publica "~ a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privadó, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admi tidas em Direito".24

Ocorre que este mesmo Decreto-lei 900, em outro artigo - e que não se fez integrante do corpo do Decreto-lei 200 alude a composições de capitais em empresas federais que implicam alterar a noção que acabara de formular no art P De fato, seu art 5Q esta~ tui 'Desde que a maioria do capital votante permaneça de propri~

dade da União, sera admitida no capital de empresa publica (art 5~

24. Observe-se que a definição normativa admite uma sociedade "unipeSS0aI"~

forma esta que não existe ou pelo menos não existia no Direito brasileirO até a

refenda defimção de empresa publica

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 165

II, do Decreto-lei 200, de 25.2.67), a participação de outras pessoas jurídicas de Direito Público interno, bem como de entidades da Administração indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios". Assim, fica visível que, ao contrário da definição com tanta incompetência formulada pelo "legislador" do Executivo, empresas públicas não são apenas as que se constituem de capital "integralmente da União".

42. Além disto, não se pode admitir que tal designativo empre- sa pública fique reservado - como resultaria do art. 5Q do Decre- to-lei 200, conjugado com o art. 5Q do Decreto-lei 900 - unica- mente às empresas formadas por capitais de origem governamental nas quais a integralidade ou a maioria acionária votante pertença à União. Com efeito, não são de descartar hipóteses em que dita maioria não seja da União, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empresa pública ou sociedade de economia mista, sobre remanescente de capital da própria União, ou de algum Estado federado, de algum Município ou de entidade da Adminis- tração indireta destes. Em tal caso, como se qualificaria a pessoa assim formada?

Poder-se-ia supor que em situações deste jaez a figura instau- rada seria a de uma sociedade de economia mista, pois dita compos- tura se albergaria naturalmente na definição que lhe corresponde no Decreto-lei 200, com a redação introduzida pelo de n. 900. Deve- ras, estes textos normativos, ao indicarem o substrato de capital da sociedade de economia mista, fazem referência à supremacia acio- nária votante da União ou de entidade de sua Administração indire- ta. Ou seja: não demandam que a sobredita maioria o seja em rela- ção a capital particular. Assim, em tese, a referida prevalência acionária votante poderia apresentar-se com relação a recursos orlundos de entidades governamentais (salvo se esta prevalência coubesse à União, pois em tal caso tratar-se-ia, consoante visto, de uma empresa pública).

Sem embargo, não nos parece que tal intelecção merecesse acolhida. De fora parte o inconveniente de menosprezar o sentido tradicional de sociedade de economia mista, o qual sempre presu- miu Conjugação de recursos governamentais com recursos particu- lares, toparia, ao nosso ver, com um óbice jurídico incontornável. E o seguinte: o Texto Constitucional então vigente (art. 110 da

arta de 1969, habitualmente denominada de Emenda 1 à "Consti- UlÇao de 1967), à época, atribuía à Justiça Federal, e não à Justi-

166 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ça especializada do Trabalho,25 a competência para julgar as que~ tões entre empresa publica e seus servidores, ao contrano do que sucedia no caso de sociedades de economia mista Atem disto, o Texto Constitucional anterior (art 125, 1), tal como hoje o faz a Constituição vigente (art 109, 1), tambem irrogava a Justiça Fede~ ral e não a Justiça estadual - competência para julgar as ações, (salvo as expressamente excetuadas) em que fossem parte empresag publicas federais Ja, as demandas intentadas por sociedades de '~ economia mista ou contra elas propostas eram, e são, julgadas anta a Justiça estadual, nas mesmas hipoteses gerais em que a competên- cia lhe seja pertinente

Seria um contra-senso que a Justiça Federal coubesse julgar o~ feitos em que, exempli gratia, fosse parte uma empresa da qual União detivesse 5 1 % do capital votante contra 49% de uma quia federal e que, contrariamente, não assistisse a ela, mas à ça estadual, julgar as questões relativas a empresa cuja acionária fosse exatamente a inversa. O mesmo se diria, no ~ do, mutatis mutandis, no que concerne a questões trabalhistas sobreditas entidades com os respectivos servidores.

Está-se a ver que em ambos os casos compareceriam, com a. mesma força, as razões que levaram a Constituição a deferir ~ Justiça Federal os feitos relativos às empresas públicas da I~ pois tanto em um quanto em outro o capital formador da ~ teria procedido majoritariamente da órbita federal. Segue-se cr~ legislador ordinário careceria da possibilidade de formular noção empresa pública em virtude da qual ficasse obliterado (não ir_, ta se deliberadamente ou não) um propósito constitucional. Eis pc que se deve entender bastante que a supremacia acionária retida na esfera federal e que o remanescente provenha de c órbitas governamentais para ter-se como configurado o substrato ~ capital caracterizador de empresa pública. E despiciendo, pois, dita prevalência acionária esteja diretamente em poder da prC, União.

43. Outrossim, erram uma vez mais os decretos-leis sub mine ao configurarem as empresas públicas como constituídas p~

25. Neste particular, atualmente, a solução é diversa. As pendências oriundaS relações de trabalho serão sempre da alçada da Justiça do Trabalho, nada in~ do se o empregador é empresa pública ou sociedade de economia mista federal,~ forme resulta do art. 114 da Constituição.

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 167

a "exploração de atividade econômica". Não é exato. Por isto tal característica não pode ser proposta como um elemento de sua definiçãO. Deveras, algumas empresas públicas efetivamente são concebidas como instrumento de atuação estatal no referido setor. Outras, entretanto, foram criadas e existem para prestação de ser- viços públicos, serviços qualificados, inclusive pela Constituição em vigor, como privativos de entidade estatal ou da própria União. Donde, a atividade em que se substanciam apresenta-se, do ponto de vista jurídico (ainda que não o seja ou não o fosse sob perspec- tiva extrajurídica), como a antítese da exploração da atividade econômica, já que esta, perante a Lei Magna, é da alçada dos par- ticulares, típica da iniciativa privada - e não do Poder Público. O Estado só pode protagonizá-la em caráter excepcional. E, ao fazê- lo, atua em campo alheio, e não na esfera que lhe é própria, como decorre do art. 170, caput e, particularmente, incisos II e IV, e parágrafo único, bem como do art. 173. De resto, assim jáo era sob o império do Texto Constitucional precedente.26

44. Assim, ao mencionar "exploração de atividade econômi- ca", o legislador do Executivo Federal não pode ter tido em mira o discrímen entre "serviço público" e "exploração de atividade eco- nômica", que é disseptação estritamente jurídica e, portanto, dema- siado sutil para a percepção dos tecnoburocratas que dantes engen- dravam os decretos-leis e hoje fabricam as "medidas provisórias". Aliás, se tivessem tal esclarecimento, as expressões sub examine deporiam ainda muito mais gravemente contra eles, visto que então, como hoje, existiam, e existem, inúmeras e importantíssi- mas empresas públicas (como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por exemplo, que coordena todo este setor no País) as quais são prestadoras de serviços públicos, como resulta direta- mente da Constituição.27

Acaso poderia algum hermeneuta assisado interpretar os decre~ tos4eis responsáveis pelo modelo básico da Administração Federal de forma a deles extrair a conclusão absurda de que entidades como as citadas e inúmeras outras não pertencem à Administração Fede- ral e não se alocam em qualquer das figuras tipológicas nela con- templadas? "Deve o Direito ser interpretado inteligentemente e não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva incon-

26. Arts. 160 e 170 e parágrafos da Carta de 1969.

27. Cf. art. 21, X.

168

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



veniênCiaS, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis", dis~ se Carlos Maximiliano, o maior de nossos mestres de exegese.28

Então, não se pode duvidar que na definição normativa de empresa publica os dizeres 'exploração de atividade econômica" não possuem a densidade jurídica que normalmente lhes correspon~ deria Servem para indicar - e desnecessariamente - que a ativi~ dade por elas desenvolvida se efetua mediante prestações remune~ radas, o que e o mirnmo que se poderia imaginar tratando~se de uma. empresa. Com isto faz-se, agora, a indispensável justificação do porquê deixou~se de fazer referência à "exploração de atividade econômica" ao indicar o que, no Direito brasileiro, deve ser enten- dido como empresa publica federal

Conceito de sociedade de economta mista

45 Sociedade de economia mista federal ha de ser entendida como a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como ~ instrumento de ação do Estado dotada de personalidade de Ï~ Pnvado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituida sob a ~ forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto perten~ çam em sua maiona a União ou entidade de sua Administração indi~ 1 reta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.

Novamente aqui, não haveria como acolher a definição fc lada pelo Decreto-lei 200, com a redação dada pelo de n. 900, ~ de incidir nas mesmas incongruências a que dantes se aludiu ao tr~ tar da noção de empresa pública e que resultariam em so com o próprio Direito Positivo como um todo.29

28. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 21 ed., Porto Alegre, Livraria C Globo, 1933, p. 183.

29. Não se trata, evidentemente, nem neste passo nem quando se tratou empresas públicas, de pretendermos nos sublevar contra a legislação, como se~ ponto de vista doutrinário pudesse derrogar o que consta de lei. Absolutamente. Direito Positivo é, por certo, o único cânone de avaliação jurídica pelo qual o e~ ta se pode guiar. Donde, qualquer conceito que se enuncie será ou não procedente' medida em que retrate com fidelidade aquilo que resulta das disposições do ~, Direito Positivo, O que se passa, in casu, conforme se procurou e se procura CXI é que o "legislador" do Executivo, ao pretender condensar em uma defini, características de determinadas figuras tipológicas resultantes do enunciado de c tintas normas - inclusive as dos próprios decretos-leis em causa -, não soube lo com a devida atenção a este mesmo Direito Positivo, cujos comandos se prete estar tomando em conta ao censurá-las e substituí-las por outras.

Iv - HGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 169

Conceito legal: impropriedade

46. Deveras, de acordo com o mencionado diploma, sociedade de economia mista é "a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração indireta".

47. Já se viu ao comentar o conceito de empresa pública que a noção de sociedade de economia mista demanda - e não apenas por força da tradição, mas também para ajustar-se ao espírito de coman- dos constitucionais - conjugação de capitais de pessoas governa- mentais com capitais particulares (cf. n. 42, retro). Daí a necessida- de de incluir-se tal referência, indispensável em qualquer conceito que dela se formule, pena de ensejar lamentáveis confusões. Viu-se, também, que no texto normativo em causa a voz "exploração de ati- vidade econômica" não traz consigo a carga conotativa e denotativa que a Constituição brasileira lhe atribui (cf. ns. 43 e 44, retro) e que já lhes era atribuída pelo Texto Constitucional anterior. Há inúmeras sociedades de economia mista, e da mais subida importância, que são prestadoras de serviços públicos e não de atividades caracterizá- veis como pertinentes à "esfera econômica" no sentido que a Lei Magna atribui a esta expressão. Valha corno exemplo a extinta Tele- comunicações Brasileiras S/A (TELEBRAS), dantes coordenadora deste setor no País e exercente de atividade que, anteriormente, pelo Texto Constitucional, só podia ser prestada diretamente pela União ou concedida a empresa sob controle acionário estatal.3°

Seria descabido imaginar que o Decreto-lei 200 haja pretendi- do deixar ao largo de sua disciplina, e que intentou condenar à mar- ginalidade jurídica, precisamente o mais significativo contingente de sociedades de economia mista do País, que é constituído justa- mente por prestadoras de serviços públicos. Não faria sentido supor que as tenha excluído do campo da Administração indireta (o que Seriam, então?) por recusar-lhes alojamento em seus modelos tipo- lOgicos, votando-as, destarte, à condição de párias no universo do Direito. Assim, no Direito brasileiro cumpre excluir da noção de Sociedade de economia mista a referência à "exploração de ativida- de economica" para prevenir graves equívocos, posto que, entre flOs, tanto há sociedades que atuam nesta esfera, quanto há presta-

30. Cf. art. 21, XI, redação anterior à Emenda Constitucional 8/95.

170


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

doras de serviços públicos. De resto, dita circunstância é do mais subido relevo, pois não é idêntico o regime jurídico aplicável a umas e outras, já que o próprio Texto Constitucional, ora implícita, ora explicitamente, impõe regras só obrigatórias para as exp1orado~ ras de atividade econômica, como ao diante se verá.

48. Empresas públicas e sociedades de economia mista, isto é, as "empresas estatais" (designativo genérico que serve para referi~ las indistintamente), apresentam uma impressionante semelhança na disciplina jurídica que se lhes aplica. Assim, o que interessa, de logo, é apontar o que as dessemelha, pois toda a exposição subse~ qüente concerne ao regime jurídico de ambas. Inclusive a distinção entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica vale, igualmente, e com as mesmas conseqüências, para umas e para outras.

As diferenças entre empresas públicas

e sociedades de economia mista

49. Os pontos diferenciais entre elas, que merecem realce, são ~ os seguintes:

a) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Público, ou de entidades de suas Administrações indiretas, nas sociedades ~ economia mista há conjugação de recursos particulares com recui~' sos provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades i~ suas Administrações indiretas, com prevalência acionária da esfera governamental;

b) empresas públicas podem adotar qualquer forma sociei dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma de "unipessoal", prevista apenas para elas), ao passo que as socie_. de economia mista terão obrigatoriamente a forma de socieL anônima (art. 5Q do Decreto-lei 200);

c) os feitos em que empresas públicas sejam parte, na cone de autoras, rés, assistentes ou opoentes (salvo algumas exceç~

são processados e julgados perante a Justiça Federal (art. 109, 1

Constituição), enquanto as ações relativas a sociedades de e~

mia mista são apreciáveis pela Justiça estadual nas mesmas hi~

ses em que lhe compete conhecer das lides concernentes a

quer outros sujeitos;

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 171

d) empresas públicas estão sujeitas a falência, ao passo que algumas das sociedades de economia mista, as prestadoras de ser- viço público, não estão.

Antes mesmo de passar a examinar mais especificamente o regime jurídico aplicável a ambas, convém fazer algumas observa- çõeS importantes, tomando em conta o que se poderia denominar de natureza essencial dos referidos sujeitos.

Natureza essencial de empresas públicas

e sociedades de economia mista: conseqüências

50. Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Esta- do, O traço essencial caracterizador destas pessoas é o de se cons- tituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades volta- das, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados.

Exatamente porque esta é a impostergável vocação de tais sujeitos, mesmo nas sociedades de economia mista (em que há, pois, concorrência de capitais privados), a lei estabelece que a supremacia acionária votante terá de ser governamental. Com efei- to, o que se quer é, precisamente, garantir que seu controle absolu- to, que a condução de seus destinos, seja estritamente da alçada do Estado ou de suas criaturas auxiliares, sem que possa repartir deci- sões, sejam quais forem, sobre qualquer assunto social com particu- lares. Note-se que mesmo a Lei de Sociedades Anônimas (Lei 6.404, de 15.12.76), em seu art. 238, estabelece que a pessoa jurí- dica que controla a companhia mista, sem prejuízo dos deveres e responsabilidades do acionista controlador, poderá orientá-la de modo a atender ao interesse público que justificou sua criação.

Assim, é evidente, e da mais solar evidência, que sociedades de economia mista não podem, sob pretexto algum, efetuar acordos de acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas ?fllnorttários poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a livre condução da empresa por parte daqueles que são, "ex vi legis , majoritários precisamente para terem mãos desatadas no Concernente a isto. A observação, por seu caráter curial, poderia Parecer despicienda; sem embargo, no Brasil é sempre conveniente ~ anotações deste gênero, pois sempre aparecem "fórmulas"

Sdruxulas para contender o óbvio, assim como quem se proponha a sustentá~las juridicamente.

172


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

É preciso, pois, aturado precato para não incorrer no equívoco

de assumir fetichisticamente a personalidade de Direito Privado

(como costumava ocorrer no Brasil) das estatais e imaginar que, por

força dela, seu regime pode ensejar-lhes uma desenvoltura equiva~ lente à dos sujeitos cujo modelo tipológico inspirou-lhes a criação.

Deveras, a personalidade de Direito Privado que as reveste não

passa de um expediente técnico cujo préstimo adscreve-se, inevita~ velmente, a certos limites, já que não poderia ter o condão de ~ ~ embargar a positividade de certos princípios e normas de Direito

Público cujo arredamento comprometeria objetivos celulares do

Estado de Direito.

51. O traço nuclear das empresas estatais, isto é, das empresas

públicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem

coadjuvantes de misteres estatais. Nada pode dissolver este signo

insculpido em suas naturezas. Dita realidade jurídica representa o

mais certeiro norte para a intelecção destas pessoas. Conseqüente-

mente, aí está o critério retor para interpretação dos princípios jurí~

dicos que lhes são obrigatoriamente aplicáveis, pena de converter-

se o acidental - suas personalidades de Direito Privado - em

essencial, e o essencial - seu caráter de sujeitos auxiliares do Esta~

do - em acidental.

Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos

escopos privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem~

estar coletivo e não o proveito individual, singular (que é persegui-

do pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profun-

do entre as entidades que o Estado criou para secundá-lo e as demais

pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por empréstimo a

forma juridica Assim, o regime que a estas ultimas naturalmente

corresponde, ao ser transposto para empresas públicas e sociedades

de economia mista, tem que sofrer - também naturalmente sigO-

nificativas adaptações, em atenção a suas peculiandades

Se assim não fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma

liberdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria

comprometimento de seus objetivos e funções essenciais instaU-~

rando-se, ademais, serio risco para a lisura no manejo de recursos

hauridos total ou parcialmente nos cofres publicos Alem distO~

sempre que o Poder Publico atuasse por via destes sujeitos, esta~

riam postas em xeque as garantias dos administrados descendetl1

tes da propria indole do Estado de Direito ou das disposiÇÕ~

constitucionais que o explicitam Com efeito, o regime de DireitG

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 173

privado, sic et simpliciter, evidentemente, não impõe o conjunto de restrições instauradas precisamente em atenção aos interesses aludidos.

52. Em despeito destas obviedades, durante largo tempo pre- tendeu-se que, ressalvadas taxativas disposições legais que lhes impusessem contenções explícitas, estariam em tudo o mais parifi- cadas à generalidade das pessoas de Direito Privado. Calçadas nesta tese errônea, sociedades de economia mista e empresas públicas declaravam-se, com o beneplácito da doutrina e da juris- prudência (salvo vozes combativas, mas isoladas), livres do dever de licitar, razão por que os contratos para obras públicas mais vul- tosos eram travados ao sabor dos dirigentes de tais empresas ou mediante arremedos de licitação; recursos destas entidades passa- ram a ser utilizados como válvula para acobertar dispêndios que a Administração Central não tinha como legalmente efetuar, ou mesmo para custear ostensiva propaganda governamental, median- te contratos publicitários de grande expressão econômica; a admis- são de pessoal, e com salários muito superiores aos vigentes no setor público, efetuava-se com ampla liberdade, sem concursos, transformando-as em "cabides de emprego" para apaniguados; avançados sistemas de aposentadoria e previdência eram, por deci- são interna corporis, instituídos em prol de seus agentes, em con- dições muito mais vantajosas do que as do sistema nacional de pre- vidência ou do próprio regime previdenciário do setor público; despesas exageradas, úteis apenas à comodidade pessoal de seus agentes, eram liberalmente efetuadas, como, exempli gratia, sun- tuosas hospedagens no Exterior, quando de viagens internacionais dos seus dirigentes; sempre sob argüição de serem pessoas de Direito Privado - até que a legislação explicitamente lhes impu- sesse sujeição de suas despesas à fiscalização do Tribunal de Con- tas da União -, sustentava-se que estavam livres deste controle; S?b o mesmo fundamento e da correlata liberdade que lhes concer- fluia, multiplic u~~se sociedades de economia mista e empresas publicas, umas criando outras, surgindo, destarte, as de chamada segunda e terceira geração, aptas, pois, a prodigalizar os mesmos desmandos

Além disto, estas, precisamente pelo fato de não terem sido criadas por lei pasmese -, eram, por muitos, excluídas da cate- goria de sociedade de economia mista ou empresa pública e, conse- quentem~~~~ das disposições normativas relativas ao controle que

174

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



se lhes aplica, sob o argumento de que, segundo o Decreto-lei 200, ditas pessoas da Administração indireta são unicamente as "criadas por lei". Não tendo havido lei criadora, não se lhes poderia sequer assujeitar às regras decorrentes daquele diploma!

Critérios para interpretação do regime jurídico

das empresas do Estado

53. Cumpre realçar que os preceitos conformadores da atuação estatal não visam apenas a assegurar-lhe condições de eficiência. No Estado de Direito, destinam~se também e sobretudo a estabe1e~ cer as indispensáveis limitações que embarguem ação desatada ou descomedida dos próprios governantes, para impedir que seja gra~ vosa quer ao interesse público, que lhes assiste curar, quer às garan~ tias pertinentes aos administrados em suas relações com o Poder Público. De resto, esta última é a própria razão inspiradora do Esta~ do de Direito. Então, obviamente, não lhe basta travestir-se de pes~ ~ soa de Direito Privado para esquivar-se das contenções armadas em favor do aludido propósito.

Donde, desconhecer ou menoscabar estes vetores implicaria ofensa a diretrizes fundamentais do Texto Constitucional. Assim, não seria prestante interpretação que os postergasse.

Segue-se que entidades constituídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de utilidade coletiva e que - - recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas 1 que estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto lisura e propriedade no dispêndio destes recursos quanto dos direi tos dos administrados a uma atuação impessoal e isonômica, quan~ do das relações que com elas entretenham. Isto só é possível quan~, do existam mecanismos de controle internos e externos, suscitadas quer pelos órgãos públicos, quer pelos próprios particulares, na' defesa de interesses individuais ou da Sociedade.

É esta compreensão que, pouco e pouco, vem-se impondo n6

Direito brasileiro, sobretudo pela via normativa (que bem a refletiü)~

e~ já agora com maior intensidade, apesar de algumas recidivES

ainda ocorrentes, sempre alimentadas por agentes governameflt3i~

ou das próprias empresas; uns e outros interessados em se evadir de

controles externos, notadamente dos que provêm ou podem provit

da iniciativa dos administrados, cujos direitos - sobretudo a uI~

tratamento impessoal e isonômico eram sistemática e o1impiC3~

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 175

mente pisoteados por estas entidades da Administração indireta, sob a argumentação de que, sendo pessoas de Direito Privado, podiam agir com a correspondente autonomia.

Sem embargo, como ainda não houve tempo para solidificação de doutrina e jurisprudência perante textos mais recentes, que intro- duziram contenções explícitas a tais pessoas (advindas sobretudo da Constituição vigente), não está superado o risco de retrocessos. E esta circunstância que justifica o realce dado ao tópico em questão.

54. De resto, o próprio Texto Constitucional vigente (como, aliás, já acontecia no anterior) cuida de submeter empresas públicas e sociedades de economia mista a uma série de disposições que não vigoram para as demais pessoas de Direito Privado (e que nem fariam sentido algum em relação a elas), conforme adiante se verá. Evidencia-se, assim, que o regime jurídico disciplinador destas entidades da Administração indireta é, certamente, peculiar. Aliás, se não apresentasse cunho original em relação às disposições que regem a generalidade das empresas privadas, as sociedades de eco- nomia mista e empresas públicas não se constituiriam em realidade jurídica distinta de quaisquer outras pessoas mercantis, confundin- do-se, de direito, com as notórias figuras preexistentes. Aí, então, nada justificaria a busca de um conceito jurídico para elas, visto que estariam subsumidas na conceituação própria do tipo societário de Direito Privado que lhes houvesse sido atribuído, pois suas existên- cias não apresentariam qualquer ressonância nova na esfera do Direito, mas tão-só no campo próprio da Ciência da Administração ou na seara econômica, como pretendeu Fritz Fleiner, há tantos anos passados.31

Espécies de empresas públicas e sociedades de economia mista

55. Através destes sujeitos auxiliares o Estado realiza cometi- mentos de dupla natureza:

a) explora atividades econômicas que, em princípio, competem as empresas privadas e apenas suplementarmente, por razões de Subida importância, é que o Estado pode vir a ser chamado a prota- goniza~Ia~ (art. 173 da Constituição);

31. Les Principes Généraux du Droit AdministratifAllemand, tradução de Ch.

lflsenm~n, 1933, pp. 82 e 83.

176


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

b) presta serviços públicos ou coordena a execução de obras

publicas, ambas atividades induvidosamente pertinentes a esfera do

Estado.


Há, portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e

sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômi~

ca e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras

públicas. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos, ~

como procuramos demonstrar em outra oportunidade 32 No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à gene~

ralidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do obje-

to de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vanta-

josa em relação as empresas privadas as quais cabe a senhoria no

campo econômico ~, compreende-se que estejam, em suas atua~

ções, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regu~

la as entidades particulares de fins empresanais Dai haver o Texto

Constitucional estabelecido que em tais hipoteses regular-se-ão

pelo regime proprio das empresas privadas (art 173, § P, II)

Advirta-se, apenas que ha um grande exagero nesta dicção da Leis

Magna, pois ela mesma se encarrega de desmentir~se em inumeros~

outros artigos, como alem sera demonstrado

No segundo caso, quando concebidas para prestar serviço&

publicos ou desenvolver quaisquer atividades de indole publica pro-~

priamente (como promover a realização de obras públicas), é nat&

ral que sofram o influxo mais acentuado de principios e regras de~

Direito Público, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses des~

ta índole.

Empresas estatais e concessão de serviço público

56 Habitualmente, as prestadoras de serviços publicos

consideradas concessionárias de serviço público. Tal suposição, ná

qual já incorremos no passado, nem sempre é exata. Com efeitQ~~

parece forçado considera-las como concessionanas, quando forem

formadas exclusivamente por recursos oriundos da mesma esfer~

32. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, São Paulo,

RT, 1973, pp. 101 e ss., 119, 122, 124, 135 e 141-143. No mesmo sentido: He

Lopes Meirelies Estudos e Pareceres de Direito Publico v II São Paulo Ed R~E

1977, p. 151. Cf., ainda, Eros Roberto Grau, Elementos de Direito Econômico, S

Paulo Ed RT 1981 p 103

i

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃ0 INDIRETA 177



governamental que as criou com ofito de secundá-la na prestação de serviço público de sua própria alçada.33 Idem, quando na forma- ção do capital das referidas entidades concorrem apenas simbólicos e ínfimos recursos privados, que os diretores designados aportam apenas para ensejar que a entidade tenha a configuração de socie- dade mista e não de empresa pública.34 Com efeito, em hipóteses deste jaez não faria sentido considerar presente, na relação entre a criatura e seu sujeito criador (que pode até mesmo extingui-la, a seu talante), o específico plexo de direitos oponíveis pelo concessioná- rio ao concedente. De outro lado, os poderes da entidade criadora em relação à criatura também não teriam por que se delinear na conformidade dos específicos poderes que se reconhecem a um concedente. Logo, considerar tais situações como configuradoras de uma concessão de serviço público não faz sentido algum e só propicia confusões.

Diversamente, caberá, sim, falar em concessão de serviço público quando se ponham em pauta os direitos, deveres e poderes que entram em jogo no referido instituto. Isto ocorre nos casos em que há verdadeiramente concurso de (a) capitais particulares na formação do capital da sociedade; (b) capitais provenientes de órbita governamental diversa da órbita da pessoa a quem assiste a competência constitucional para prestá-lo.

Nas duas hipóteses mencionadas estes acionistas têm direito a que se assegurem os termos próprios de uma concessão, como garantia dos interesses que os levaram a aportar recursos integrado- res do capital da entidade. A segunda situação referida é freqüente nos casos em que a empresa pública ou sociedade mista prestado.. ra do serviço não pertence à mesma órbita jurídica do sujeito a quem assiste a competência constitucional para prestá-lo. No Bra- sil o fenômeno é comum. Assim, por exemplo, os serviços de ener- gia elétrica suo, constitucionalmente, serviços públicos da alçada da União (art. 21, XII, "b"). Sem embargo, sociedades de economia mista, criadas pelos Estados Federados, surgiram precisamente para desempenhálos na qualidade de concessionárias do Poder Federal.

Portanto, para retratar o quadro referido, distinguindo entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de

33. Conforme a lúcida e cuidadosa exposição de Geraldo Ataliba, in parecer titulado "Serviço público e delegação à empresa estatal - Imunidade", RDP 92/76 e 77, out.-dez de 1989.

34. O fato merece registro porque sua ocorrência, entre nós, não é rara.

178

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



A peculiaridade de regime das estatais em confronto

com as pessoas de Direito Privado. Normas constitucionais

serviço público, pode-se dizer o seguinte: dentre as empresas públi~

cas, não serão concessionárias as formadas por capital exclusiva~

mente da União ou por capital dela em conjugação com o de pes~

soas de sua Administração indireta. Pelo contrário, sê-lo-ão se a

empresa pública for formada pela conjugação de recursos oriundos

de entidades da esfera federal associados a recursos provenientes de

entidades da esfera estadual, distrital ou municipal.

Já, as sociedades de economia mista em que haja, deveras e não apenas simbolicamente -, capitais particulares em associação com capitais advindos de entidade governamental serão sempre

concessionárias de serviço público.

Registre-se, a final, reiterando o que dantes se disse, que em-

presas públicas e sociedades de economia mista, quando prestado-

ras de serviço público, sejam ou não concessionárias, embora pos~

suam qualificação jurídica para exercer atividade pública (como o é ~

o serviço público), não são titulares de tal atividade, mas apenas do~

exercício dela.

57. De toda sorte, quaisquer empresas públicas e sociedades de

economia mista sejam exploradoras de atividade econômica ou

sejam prestadoras de serviços publicos (ou responsaveis por obras

publicas) ~, por força da propria Constituição, vêem-se colhidas

por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regi~~

me jurídico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Pri~

vado Vejamos pois, os dispositivos constitucionais que se aplicam

indistintamente a quaisquer sociedades de economia mista 0W

empresas públicas, em relação aos quais, portanto, é irrelevante a

disseptação entre os dois tipos mencionados.

(1) O art 52, LXXIII, confere a qualquer cidadão legitimidade

para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimôniO

publico ou a entidade de que o Estado participe a moralidade admi-

nistrativa ao meio ambiente e ao patnmômo historico ou artisticO

(2) O art 14 cogita de casos de inelegibilidade e em seu § 92

prevê que lei complementar estabelecera outros bem como seuS

prazos de cessação, a fim de proteger a normalidade das e1eiÇõeS~

contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercidO dø~

cargo emprego ou função na Administração direta ou indireta" ~

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 179

(3) O art. 37, caput, declara submissas aos princípios da lega- lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência a Ad- ministração direta, indireta ou fundacional, em todas as esferas e níveis de govemo~

(4) O inciso II do mesmo artigo impõe concurso público, de provas ou de provas e tftulos, para a admissão em cargos ou empre- gos na Administração direta ou indireta.

(5) O inciso XVII estabelece que a proibição de acumular car- gos públicos, salvo exceções constitucionalmente previstas (estatuí- da no inciso XVI), estende-se também a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais.

(6) O inciso XIX dispõe que somente por lei específica pode ser autorizada a criação de empresa pública, sociedade de econo- mia mista ou fundação governamental e criada autarquia.

(7) O inciso XX estatui que depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou a parti- cipação delas em empresas privadas.

(8) O art. 49, X, submete à fiscalização e controle do Congres- so Nacional os atos do Poder Executivo, incluídos os da Adminis- tração indireta.

(9) O art. 52, VII, submete as operações de crédito externo e interno da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal a limites e condições fixados pelo Senado Federal.

(10) O ast. 54 estabelece vedação a que deputados e senadores, em certos casos desde a diplomação e em outros desde a posse, acei- tem ou exerçam cargos, funções ou empregos e firmem ou mante- nharn contratos com pessoas de Direito Público, autarquias, empre- sas públicas ou sociedades de economia mista ou concessionários de serviço público, ou que patrocinem causas em que tais pessoas Sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dis- poe o art. 55, 1.

(11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem ao Julgamen~~ do Tribunal de Contas as contas dos administrado- res e demais responsáveis por bens e valores públicos da Adminis- traçao direta e indireta, incluídas as fundações e as sociedades ins- titUidas e mantidas pelo Poder Público; determinam que pelo refendo Tribunal sejam examinados quanto à legalidade, para fins

180 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

de registro, os atos de admissão de pessoal a qualquer titulo, bem como as concessões de aposentadoria, reforma e pensões

Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas esta- duais e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao âmbi- to fiscalizatono dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas

(12) O art 165, § 52, estabelece que a lei orçamentaria anual compreendera o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, orgãos e entidades da Administração direta e indireta, ~ orçamentos de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria acionana votante e o orçamen. to da segundade social, abrangendo orgãos e entidades da Admirns- tração direta e indireta

(13) O art 169, § P, dispõe que a concessão de qualquer van- tagem, aumento de remuneração criação de cargos ou alteração c estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal a qualquc título pelos órgãos e entidades da Administração direta ou i,~ inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária sufk~. te para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acrésci mos dela decorrentes.

O arrolamento destes vários dispositivos (de resto, todos c aplicáveis também às autarquias e fundações públicas) que o regime das sociedades de economia mista e empresas p~. cas, sejam elas prestadoras de serviços públicos ou exploradora. de atividade econômica, já por força destas normas categorica~ mente expressas na Constituição, não é o mesmo das empresas 1 vadas em geral. E evidente que os preceptivos mencionados com- põem um regime peculiar que não se aplica, nem faria :':'~ sentido que se aplicasse, as pessoas de Direito Privado em geral

Justifica-se pois, assim, a assertiva, dantes feita, de que o pre~ citado art 173, § 1~, II, da Lei Magna expressou-se de modo muito imperfeito ao estatuir que tais entidades, quando exploradoras da atividade econômica sujeitar-se-iam ao regime proprio das empre~ sas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações ciViS, comerciais, trabalhistas e tributários.

Com efeito, a série de dispositivos supramencionados, além ~ não fazer disseptação alguma entre os tipos de empresa pública ~ sociedade de economia mista o que já induziria a concluir ( efetivamente abarca ambas as espécies -, contém regraS quando menos em sua esmagadora maioria, a toda evidência, L~

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃ0 INDIRETA 181

teriam por que ser restritas apenas às prestadoras de serviço públi- co, pois suas razões informadoras comparecem com igual proce~ dência perante as exploradoras de atividade econômica. Logo, não é exato que estas últimas sejam disciplinadas na conformidade das normas regentes das empresas privadas.

o regimejurídico das empresas estatais

58. Feitas estas observações, cabe referir, do modo mais sucin~ to possível, alguns traços principais do regime jurídico aplicável a sociedades de economia mista e empresas públicas, obedecendo ao mesmo esquema didático utilizado ao tratar das autarquias; isto é, o tema será partido em três segmentos: a) relações destas entidades com a pessoa jurídica de cuja Administração Central são auxiliares; b) relações com terceiros; e c) relações internas. Ao referir cada um destes tópicos é que se fará, quando pertinente, menção às diferen- ças de disciplina entre as prestadoras de serviço público e as explo- radoras de atividade econômica.

a) Relações com a pessoa que as criou

59. No que concerne às relações entre tais sujeitos e a pessoa que secundam, como entidades de sua Administração indireta, avul- tam os temas de sua criação e extinção, bem como os do controle a que se submetem.

60. Criação e extinção Já se deixou dito que sociedades de economia mista e empresas públicas só podem ser criadas se hou- ver autorização dada por "lei específica", conforme a linguagem Constitucional (art. 37, XIX). Daí se extrai que o Legislativo não pode conferir autorização genérica ao Executivo para instituir tais Pessoas. E preciso que a lei designe nomeadamente que entidade Pretende gerar, que escopo deverá por ela ser cumprido e quais as atribuições que para tanto lhe confere.

Posto que a criação de empresas públicas e sociedades de eco- fOrma mista depende de lei, estas não podem criar subsidiárias nem Participar do Capital de empresas privadas sem autorização legisla- tiva, expedida caso a caso, conforme, aliás, expressamente pre- screve O art. 37, XX.

61. Convém advertir, ainda, que, se se tratar de empresa públi- a OU Sociedade de economia mista exploradora de atividade eco-

182


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

nômica, não é suficiente o intento legislativo manifestado na "lei específica" a que alude o art. 37, XIX. Deveras, o art. 173 da Lej Maior dispõe que, ressalvados os casos nela previstos, só será per~ mitida a criação de sociedades de economia mista e empresas púb1i~ cas (ou outras entidades estatais) para operarem neste setor quando necessário para atender a imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Assim, af ~ está demandado que haja previamente lei qualificadora do que S~ deva entender como "relevante interesse coletivo" e "imperativo da segurança nacional", para os fins de possibilitar que o Estado opere como protagonista nesta seara, através das sobreditas pessoas. ~

62. Regime jurídico das empresas estatais "clandestinas" ~ Quidjuris no que concerne às que tenham surgido sem ~ ~ legislativa de qualquer espécie? Este desmando já ocorreu no ~ inúmeras vezes, como dantes se averbou, e as pessoas assim das aí estão há muitos anos. Entendemos que - apesar de haver ~ irrompido defeituosamente no universo jurídico - a circr~ - j de se constituírem em realidade fática da qual irrompeu uma ( de relações jurídicas pacificamente aceitas impõe que se as re assujeitadas a todos os limites e contenções aplicáveis a soc ~ des de economia mista ou empresas públicas regularmente das, até que sejam extintas ou sanado o vício de que se Com efeito, sena o maior dos contra-sensos entender que a vi ~ do Direito, ou seja, sua mácula de origem, deva funcionar coi~. rn saporte para que se libertem das sujeições a que estariam submL~~ se a ordem jurídica houvesse sido respeitada.

63. Falência das empresas estatais Uma vez que empresi públicas e sociedades de economia mista são criadas por lei, sim tricamente, só podem ser extintas por lei ou na forma da lei, a qu pode conferir ao Executivo autorização específica para a disso1uç~ da ou das empresas tais ou quais.

Põe-se, aqui, o problema de saber se, tendo forma mercaflt

podem vir a desaparecer em decorrência de falência. Surge, cofl~

mitantemente com este tópico, o tema da existência ou não de r~ ponsabilidade subsidiária do Estado em relação aos débitos qi

estas não tenham como solver.

A Lei de Sociedades Anônimas (Lei 6.404, de 15.12.76), 1~

seu art. 242, estabelece que as sociedades de economia mista li

estão sujeitas a falência, mas seus bens são penhoráveis e exeCti

veis, respondendo a pessoa controladora, subsidiariameflte,I

-J

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 183



suas obrigações. Cremos, entretanto, que a solução do problema

não pode ser dada uniformemente, nem para as sociedades de eco-

nomia mista -como pretendeu fazê-lo a lei citada -, nem para as

empresas públicas. Entre tais entidades, é necessário distinguir as

que São prestadoras de serviço público das exploradoras de ativida-

de econômica.

64. Com relação às exploradoras de atividade econômica, nem

a lei poderia excluí-las de sujeição à falência, assim como não poderia estabelecer responsabilidade subsidiária do Poder Público. Isto porque, quando a Constituição atribuiu-lhes regime correspon~ dente ao das empresas privadas, inclusive quanto aos "direitos e obrigações civis, comerciais (...)" etc (~ P, II, do art. 173), preten~ deu evitar que tais sujeitos desfrutassem de uma situação jurídica suscetível de colocá-las em vantagem em relação às empresas pri- vadas em geral.35

Ora, é isto que sucederia e não pode suceder - se o Estado respondesse subsidiariamente por elas. Se lhes fosse dada a possi- bilidade de se eximirem de falência, vindo o Poder Público a res- paldá-las para garantir os créditos de terceiros quando as entidades ficassem insolventes, é bem de ver que, graças a tal respaldo juridi- camente assegurado, aquele que com elas negociasse estaria em todo e qualquer caso garantido por alguém que é sempre solvente. Seriam, pois, mais confiáveis que as demais empresas privadas. Destarte, as estatais desfrutariam de situação privilegiada no mer- cado - precisamente o que quer a Constituição interditar.

Em síntese: tanto empresas públicas como sociedades mistas exploradoras de atividade econômica podem vir a falir.

65. Já, no que atina às prestadoras de serviço público a situação e outra.

Se forem sociedades de economia mista, ainda que se tornem insolventes, não se assujeitarão à falência e o Poder Público res- Ponderá subsjdjarjamente perante terceiros, procedendo-se na forma disposta no precitado art. 242 da Lei das S/A. Entretanto, Como os bens que estejam afetados à prestação do serviço são bens

e, ademais, necessários à continuidade das prestações devidas ao COn?O social, não podem ser distraídos de talfinalidade. Com efeito, não f~j~ sentido que interesses creditícios de terceiros

~5. Igual com~do constava da Carta Constitucional anterior, no art. 170, § 2'~.

184

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



preferissem aos interesses de toda a coletividade no regular prosse~

guimento de um serviço público. Assim, jamais caberia a venda

destes bens em hasta pública, que seria o consectário natural da

penhora e execução judicial, previstas no citado artigo. Donde, o

efeito das medidas referidas seria tão-somente o de caracterizar

juridicamente a irrupção da responsabilidade subsidiária do Estado. ~

Já, com relação aos bens não afetados ao serviço nenhum problema haveria em que os credores neles se saciassem normalmente. ~ ~ Tratando-se de empresa publica não havera impediente a fa~

lência, porquanto o diploma em causa só ressalva da quebra as so~ .~

ciedades de economia mista, pois só delas é que cogita. Sem embar-

go, ao serem arrecadados os bens constitutivos da massa falida, ~

aqueles aplicados à prestação do serviço ficarão à margem dela,

pois têm que permanecer intangíveis, por serem bens públicos e,

ademais, pela referida razão de serem necessários à continuidade do ~

serviço público.36 E certo, entretanto, que o Estado responderá sub~ ~

sidiariamente até o montante das habilitações deferidas. Isto p~:

que, tratando-se de sujeito prestador de serviços públicos, não - -

parecem aquelas razões - já referidas - que impec~.

responsabilidade subsidiária do Estado no caso das exploradoras dà

atividade econômica.37 Reversamente, acodem razões de tomo para

justificar a irrupção de responsabilidade subsidiária do EstadoS

Deveras, exaustas as forças de uma criatura sua, exercente de ativi~

dades típicas do Poder Público (em relação à qual não concorrem a~

razões exigentes de um tratamento equivalente ao que se dispensa à

generalidade das empresas de Direito Privado), é natural que, por

lhe haver infundido vida, responda pelos atos da pessoa que criou,-

se esta não tem mais como fazê-lo.

66. Controle das empresas estatais - O segundo tópico a ser

considerado é o tema do controle das estatais pela entidade que as

criou, assunto regulado nos arts. 19 e 26 do Decreto-lei 200. De

36. Sequer caberá penhora ou execução sobre eles, pois, não havendo lei quC

admita tal providência (ao contrário do que sucede em relação às S/A), prevalece L~

regra geral da impenhorabilidade dos bens públicos. -

37. Com efeito, as empresas prestadoras de serviço público não estão a disp~

tar um mercado regido pela livre concorrência. Operam em um setor que é prôPlt!J

do Estado e no qual só podem atuar em decorrência de um ato proveniente do Po6~J

Público. Donde, não haveria supor que o desfrute de vantagens por uma criatura e

tal que atue nesta área deprimiria, indevidamente, o livre desenvolvimento

empresas privadas em um setor no qual lhes devesse assistir primazia.

Iv - FIGURAS DAADMIMST~~ÇÃO INDIRETA 185

acordo com o art. 19, estas pessoas estão sujeitas a "supervisão" do

Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este, diretamente ou

através dos órgãos superiores do Mjnjstérjo, deverá orientá-las,

coordená-las e controlá-las, nos termos deste mesmo diploma. São

objetivos precípuos da supervisão, conforme disposto no alt 26,

assegurar a realização dos objetivos básicos em vista dos quais foi

constituída a entidade, promover a harmonização de seu comporta-

mento com a polftica e a programação do Governo no setor em que

atua, promover a eficiência administrativa e garantir sua autonomia

administrativa, financeira e operacional

Para o alcance destes desideratos, além das medidas previstas

em regulamento, são expressamente estabelecidas as seguintes:

indicação, nomeação ou promoção, pelo Ministro, da eleição dos

dirigentes das empresas estatais; designação dos representantes do

Governo nas assembléias gerais e órgãos de administração ou con-

trole da entidade; recebimento de relatórios, boletins, balanços e

balancetes que permitam acompanhar a atividade da pessoa e exe-

cução tanto do orçamento~programa quanto da programação finan-

ceira aprovados pelo Governo; aprovação de contas, relatórios e balanços; fixação das despesas de pessoal, de administração, de gastos com publicidade, divulgação e relações públicas; realização de auditoria e periódica avaliação de rendimento e produtividade, bem como intervenção na pessoa, por motivo de interesse público.

67. Além deste controle efetuado na esfera da própria Adminis- tração Pública, as empresas estatais submetem-se ao que é exercido pelo Tribunal de Contas, o qual dispõe, em relação a elas, dos mes- mos poderes já referidos e que lhe assistem no que conceme às autarquias (cf. n. 9). Sem embargo, como é lógico, dito controle, constitucionalmente previsto no art. 71, exercita-se levando em Conta as peculiarjdades de tais pessoas, conforme disposto na Lei 6.525, de 11.4.78, que alterou o art. 7~ da Lei 6.223, de 14.7.75, pre- ceptivo que o regulava.

Demais disto, tal como ocorre com as autarquias, contra elas pode ser proposta ação popular.

b) Relações com terceiros

68. No que conceme às relações com terceiros, cumpre inicial- mente distinguir se a empresa estatal é prestadora de serviço públi- co ou exploradora de atividade econômica.

186 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

69. Contratos e licitação nas exploradoras de atividades eco~ nômiCas Se a entidade for exploradora de atividade econômica, suas relações negociais com terceiros, salvo alguma exceção mais adiante anotada, serão sempre regidas pelo Direito Privado. Assim, seus contratos não serão contratos administrativos. Sua responsabi~ lidade, contratual ou extracontratual, estará sob a mesma disciplina aplicável às empresas privadas e o Estado não responde subsidiaria- mente por seus atos (conforme esclarecido no n. 64). Perante obri- gações tributárias, a situação que lhe concerne é a mesma da gene~ 1 ralidade das empresas que operam no setor, sendo vedado conferir-lhe isenções ou benefícios distintos dos que se atribuam às demais empresas que militem em seu setor de atuação.

Com efeito, a Constituição, no § P do art. 173, estabelece que "a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da socie- dade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem ativi- dade econômica, de produção ou comercialização de bens ou de ~, prestação de serviços, dispondo sobre: 1- sua função social e for- mas de fiscalização pelo Estado e pela Sociedade; II- sujeição ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direi~ ~ tos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, ~ observados os princípios da administração pública (...)". E no § 2~ .~ dispõe que: "As empresas públicas e as sociedades de economia 4, mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado".

70. Sem dúvida, a adoção do mesmo procedimento licitatório do Poder Público seria inconvivente com a normalidade de suas atuações na esfera econômica, isto é, não seria exeqüível em rela~ ção aos seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das atividades negociais em vista das quais foram criadas. As

delongas que lhe são próprias inibiriam seu desempenho expedito e

muitas vezes obstariam à obtenção do negócio mais vantajoso. Dela

não haveria cogitar em tais casos.

Daí por que o artigo em apreço decidiu que o adequado seria,~

em um estatuto próprio para tais entidades, legalmente estabelecido,

fixar normas de licitação específicas para elas, obedientes apenaS

aos princípios da Administração Pública (legalidade, impessoa1ida~

de, moralidade, publicidade e eficiência - que são os nominada~

mente referidos na cabeça do art. 37), naturalmente sem as peias

estritas que existem no regime licitatório comum do Poder PúbliG'~

IV - FIGURAS DAADMINISTRAçÃ0 INDIRETA

187


e, como é de presumir, com hipóteses de dispensa e de inexigibilida-

de adaptadas a suas naturezas.

71. Note-se e ressa1te~se: o estatuto legal de que fala o art. 173

diz respeito unicamente às exploradoras de atividade econômica.

Deveras, não apenas o parágrafo está referido à exploração de ati-

vidade econômica, mas a própria cabeça do artigo e que obvia-

mente comanda a inteligência de seus parágrafos reporta~se à

"exploração direta de atividade econômica pelo Estado". E tão

claro ser disto que se trata que ali também se diz que a sobredita

exploração "só será permitida quando necessária aos imperativos

da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

declarados em lei". Evidentemente, então, está a cogitar de coisa

antitética aos serviços públicos e diversa deles, que estes são ativi-

dade normal do Estado, ao invés de excepcional, caso do exercício

direto de atividade econômica, esfera reservada aos particulares

(art. 170, IV, e notadamente parágrafo único do mesmo artigo).

72. Observe-se, todavia, que podem-se pôr, e pôr-se-ão, hipó-

teses em que realizar licitação nos mesmos termos que se aplicam

ao Estado e à generalidade das entidades governamentais não traria

inconveniente algum e não contenderia com as razões óbvias pelas

quais a Constituição estabeleceu que as entidades estatais explora-

doras de atividade econômica se submeteriam a um regime próprio.

Referimo-nos aos casos em que estas pessoas pretendam,

exempli gratia, construir a fábrica onde se instalarão, o prédio em

que funcionarão seus escritórios, ou intentem adquirir a maquinaria

necessária para sua produção, ou mesmo os móveis e equipamentos

de suas sedes ou filiais. Nenhuma destas atividades reclama a

desenvolmra que é requerida para a normal, ágil e fluida exploração

da atividade econômica a que foram por lei prepostas e que levou a

Constituição a dispor que teriam regime correspondente ao das

empresas privadas.

Realizando licitação em hipóteses desta ordem, como obrigato-

riamente terão de realizar, os sujeitos em apreço não estarão em

nada divorciados do espírito informador do § 1~, II e III, do art. 173

e, pelo contrário, estarão atendendo à norma contida no art. 37,

XXI, da própria Constituição, que fixa como regra geral para o

Poder Público e entidades estatais a adoção de procedimento licita-

tOrio quando se proponham a adquirir ou alienar bens, contratar

obras ou serviços. Ou seja: o § ~ III do art. 173 é uma exceção

188 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

(específica para as entidades governamentais exploradoras de ativi- dade econômica) a esta regra geral. Donde, há de ser entendida nos limites necessários ao atendimento das razões pelas quais existe dita exceção. Não há por que dilargá-Ia além do necessário para a observância do propósito que a inspira.

É certo, então, que, quando sobrevier este "estatuto das exp1o.~ radoras de atividade econômica", a lei que o instituir não poderá ignorar tal circunstância, e mesmo que o faça prevalecerão as razões supra-aduzidas, porque têm suporte constitucional.

73. Por último, anÕte~se que o descumprimento ou a transgres- são das normas de licitação, seja das específicas que venham a ser estabelecidas na conformidade do art. 173, seja das genéricas, quando for o caso de aplicá-las, ensejarão aos prejudicados impe- tração de mandado de segurança. E que, em tal caso, o dever de lici- tar estará supeditado em disposição de Direito Público. Donde, o responsável pelo certame terá atuado como "autoridade", vale dizer, como agente cumpridor de um dever de natureza pública.

74. Atos, contratos e licitação nas prestadoras de serviço público - Se a empresa estatal for prestadora de serviço público, todos os atos concernentes ao fim a que está preposta, isto é, os que diretamente se liguem ao próprio desempenho deste serviço, fica- rão sob o influxo do Direito Público, tal como ocorreria, aliás, com os que fossem praticados por um particular concessionário de ser~ viço público.

Assim, praticará os "atos de autoridade" inerentes à prestação da atividade pública posta a seu cargo. Estes serão, portanto, con~ trastáveis judicialmente por "mandado de segurança", ou seja, pelo remédio processual sumamente expedito que a Constituição, no art. 52, LXIX, prevê para correção dos atos de autoridade pública nos quais haja violação ou ameaça de violação de direito não amparávei por habeas corpus ou habeas data38 e que apresente as característi- cas de ser "líquido e certo"; isto é: direito cujo deslinde proponha-Se

ent vista de fatos insuscetíveis de controvérsia, demonstráveis prima facie, mediante simples prova documental aportada pelo impetrante

38. O habeas data é a via processual específica prevista na ConstituiçãO, em

seu art. 5~, LXXII, para que o impetrante obtenha o conhecimento ou a retificação (1~

informações relativas à sua pessoa que constem de registros ou bancos de dados *

entidades governamentais ou das entidades privadas que os armazenam a fim de sef-

vir ao público.

iv - FIGURAS DAADMINIsTR~çÃo INDIRETA 189

ou, sob requerimento deste, juntada aos autos pelo impetrado por

determinação judicial.39

75. Os contratos que tais empresas firmem para atendimento

das finalidades a que estão legalmente prepostas ~ e assim também

os efetuados pelas empresas estatais encarregadas da promoção de

obras públicas são contratos administrativos, nos mesmos ter-

mos e condições em que o seriam os travados pela Administração

direta. Ademais, ditas pessoas são obrigadas a adotar o procedimen-

to pré-contratual da licitação.

Hoje, tal questão não mais enseja, nem poderia ensejar, dúvida

alguma, ante o art. 37, XXI, da Constituição do País, já dantes men-

cionado, o qual impõe o dever de licitar para a "Administração

direta e indireta", quando pretenda contratar obras, serviços e

adquirir ou alienar bens.

Demais disto, a Lei 8.666, de 21.6.93, disciplinadora de lici-

tações e contratos na Administração Federal, também impõe, em

seu art. P, parágrafo único, que tais pessoas se subordinem a suas

normas.


76. Alterações provenientes da Emenda Constitucional 19 em

licitações e contratos de estatais Com a sobrevinda do assim

chamado "Emendão" (Emenda Constitucional 19, de 4.6.98), que

deu nova redação ao inciso XXVII do art. 22 da Constituição,

irromperam dúvidas sobre o regime licitatório suscetível de vir a ser

aplicado (no futuro) às empresas estatais.

Presentemente, como resulta do precitado art. 1~ da Lei 8.666,

ditas empresas, sejam elas prestadoras de serviços públicos, sejam

elas exploradoras de atividade econômica, encontram-se sob sua

regência. Registra~se, apenas, que no caso das exploradoras de ati-

vidade econômica ter-se-á de dar como afastada a exigência licita-

t?na perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabiliza-

ria o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na

rotineira aquisição de seus insumos e na rotineira comercialização

dos bens ou serviços que colocam no mercado, consoante melhor

esclarecemos em outra parte deste livro (Capítulo XI, n. 17). Já as

d 39. Se o documento necessário estiver em poder de entidade governamental ou

autondade que recuse fornecê-lo por certidão, ø juiz determinará que seja apre-

entado no prazo de 10 dias, no original ou em cópia autêntica, conforme dispõe o

ait ~ Paragrafo único, da lei disciplinadora do mandado de segurança (Lei 1.533,

190

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



prestadoras de serviço público, obviamente, não teriam por que dei-

xar de se ajustar inteiramente à totalidade das exigências normati~

vas da Lei 8.666.

77. A questão que surgiu foi sobre a futura mudança deste

estado de coisas em face da nova redação atnbuida ao inciso

XXVII do alt 22 da Constituição De acordo com seus termos,

vale dizer, os introduzidos pelo "Emendão", compete legis1ativa~ mente a União expedir 'normas gerais de licitação e contratação, ~ em todas as modalidades, para as Administrações diretas, autarqui~

cas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Murncí-

plos, obedecido o disposto no art 37, XXI, e para as empresas

publicas e sociedades de economia mista, nos termos do art 173,

§ P, III"

Ocorre que o art 173 e seu § P (ao qual se remete o art 22,

XXVII), conforme vimos de dizer (n. 61), são perfeitamente explí-

citos em elucidar que o neles disposto esta reportado unica e exclu-

sivamente a entidades exploradoras de atividade econômica~

Relembre-se Diz o referido artigo Ressalvados os casos previstos

nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo

Estado 50 sera permitida quando necessaria aos imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme defi~

nidos em lei"

Assim, é claro a todas as luzes que o preceito em causas

está a tratar da prestação de serviços públicos, que são ati'

estatais por excelência, tipicas do Poder Publico mas, pelo contrá~

rio, de exploração de atividade econômica, que, inversamente, por

definição constitucional, e atividade dos particulares Tanto isto é

exato que o Estado só pode desenvolvê-la diretamente em hipóteses

invulgares: quando acicatado por "imperativos da segurança naciO~

nal" ou por "relevante interesse coletivo" e, ainda assim, obede~

cida a previa caracterização legal daquilo que como tal se deva

entender


De seu turno, o § 1~ do aludido art 173 dispõe A lei estabe~ ~

lecera o estatuto juridico da empresa publica, da sociedade de ecQ7

nomia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econê- -

de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serV1~

ços, dispondo sobre: (...)". Donde, é da mais esplendorosa obv~'

de que o estatuto jurídico a que se refere o preceptivo em ~ - -

o estatuto das estatais que se ocupem da produção de bens,

comercialização de bens ou da prestação de serviços que se CL--

Iv - FIGURAS DAADMINJSTRÂçÃO INDIRETA 191

tuam em exploração de atividade econômica; não, portanto, daque~

loutras entidades estatais que, ao contrário das mencionadas, se ocupam de atividades visceralmente distintas: serviços públicos; é

dizer: atividades essencialmente da alçada do Estado.

78. Segue-se que o sobredito § P, ao determinar que a lei esta-

belecerá o estatuto jurídico de tais empresas, dispondo sobre "III -

licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,

observados os princípios da administração pública", a toda evidên~

cia está reportado a licitação e contratos efetuados por empresas

públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que

explorem atividade econômica.

Não está, de conseguinte, a prever estatuto jurídico (que dispo-

nha sobre as matérias mencionadas no § D - e, entre elas, licitação

e contratos) para as empresas públicas, sociedades de economia

mista e suas subsidiárias que, ao invés de explorarem atividade eco.

nômica, foram criadas para prestar serviços públicos. Por força

disto, resulta que o inciso XXVII do art. 22, ao se reportar ao art.

173, § D, III, há de ser entendido como tendo se circunscrito às

empresas estatais exploradoras de atividade econômica, permitindo,

assim, que venham a ser solvidas por via legislativa as djficuldades

de sua má acomodação à integralidade do sistema licitató rio previs-

to para a Administração direta e indireta dificuldades, estas, que

até então tinham que ser solutas por via de esforço doutrinário.

A se entender de outro modo - isto é, caso se pretenda que a

abrangência do inciso XXVII, apesar de sua expressa remissão ao

art. 173, abarca as duas espécies de empresas estatais ~, será for-

çoso concluir que parificou ditas pessoas; ou seja: que, em despei-

to de estarem em causa atividades que ela própria Constituição

considerou visceralmente distintas, como efetivamente o são

(serviço público e exploração de atividade econômica), pretendeu

fazer tabula rasa do sobredito discrímen, conquanto nele se estra-

tifique a separação essencial entre o que é próprio do Estado e o

que e próprio dos particulares, com os correlatos regimes jurídicos

dispares~

7-~• Deveras, a lei prevista no art. 173, § 1~, constitui-se em

habilitação para regular "exploração de atividade econômica"

efetuada pelo Poder Público: atividade atípica do Estado. Logo,

dela terá de resultar disciplina informada pelos correspondentes

Criterio . / .

S, COmO e eviuente, e nao pelos criterios atinentes a pres-

açao de serviços públicos. E verdade que a parte final do inciso

192


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

III (do art. 173, § 1~) menciona: "observados os princípios da administração pública". Contudo, tais princípios serão os da administração pública operante na esfera econômica, e não os da administração pública simplesmente, pois o que está em pauta ~ um regime diverso daquele que preside o comportamento típico da administração.

Com efeito, se fora para adotar este último, não haveria neces- ~ sidade do tal "estatuto", nem de uma regência específica de sua~ ~ licitações e contratos, bastando a que se adota para a Administraç~d:? direta, suas autarquias e fundações. Aliás, o inciso II do mesmo parágrafo é claro ao estabelecer que o estatuto a que alude a cabe~ ça do artigo disporá sobre a sujeição de tais empresas "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direi- tos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias".

Assim, seria rebarbativa a conclusão de que tanto entidadeS prestadoras de serviços públicos como exploradoras de atividade econômica, conquanto profundamente diversas em seus pressupos~ tos de criação e em suas finalidades, devam ter suas licitações e contratos regulados na conformidade de dispositivo que se IL

e até mesmo de modo enfático exclusivamente às estatL exploradoras de atividade econômica.

80. Não há negar que o reformador da Constituição limites do poder de reforma - pode adotar as soluções que queira~

mesmo se reveladoras de invulgar falta de descortino ou de s jurídico. Sem embargo, o dever do intérprete não é o de buscar,,~

"propósito", a "intenção", de quem produz a norma, mas o de i"

tificar o que resulta da própria norma, ou seja, o sentido c~

dela, independentemente do que haja sido desejado por seus

res. Demais disto, entre duas interpretações possíveis, o

tem que adotar a que melhor se harmoniza com o sistema como 1

todo, compatibilizando disposições diversas. In casu, há outros ç~

ceptivos a serem considerados.

Deveras, o art. 37, que vaza não apenas regras, mas prin~

da Administração Pública direta e indireta, abrangendo, portantO~~

empresas estatais, submete-as ao princípio da moralidade c'

trativa. O abrandamento do regime licitatório (previsto na]

8.666) única razão para se atribuir um regime peculiar às 1~

ções das estatais em nada contribuirá para a moralidade

trativa, como é óbvio. Só pode concorrer para que esta se ~

defecções maiores. Se tal regime próprio, menos rígido, é comi'

Iv - FIGURAS DAADMINISTRÂçÃ0 INDIRETA 193

sível no caso das exploradoras de atividade econômica, ante suas inevitáveis peculiaridades, inversamente, não é suscitado por neces- sidade alguma no caso das prestadoras de serviços públicos, já que desempenham atividade típica do Estado. Donde, supô-las inclusas neste mesmo abrandamento equivale a concluir que a emenda cons- titucional pretende escancarar-lhes facilidades gravosas à moralida- de administrativa. Ora, entre alternativas hermenêutjcas possíveis, o intérprete não podejamais propender para aquela que desnecessaria- mente inculca à norma interpretanda um sentido conflitante com outra, maiormente se estoutra for veiculadora de um princípio e, no caso, do mais subido relevo: o da moralidade administrativa.

81. Demais disto, também não é de bom corte exegético enve- redar por interpretações que aportem em resultados surpreendente.- mente despropositados. A se entender que quaisquer empresas esta- tais ficarão sujeitas ao regime previsto para as exploradoras de atividade econômica, mesmo os contratos travados pelas prestado- ras de serviços públicos serão havidos, consoante visto (inciso II do § 1~ do art. 173), como contratos de Direito Privado, e não contra- tos administrativos. Logo, nem o contratante governamental des- frutará dos poderes indispensáveis à proteção do interesse público que lhe são reconhecidos no contrato administrativo, nem os con- tratados beneficiar-se-ão da garantia do equilíbrio econômico- financeiro, fundamental para a segurança das relações em que este- jam em pauta serviço ou obra pública. Por isto mesmo, está assegurado no art. 37, XXI, da Constituição. Este, todavia, no alt 22, XXVII, foi claramente afastado em relação às estatais ali men- cionadas.

Bem se vê, então, que acolher a interpretação de que o art. 22, XXVII, está reportado à generalidade das empresas estatais conduz a autênticos disparates, a resultados desastrosos, que, sempre que possível, devem ser evitados em qualquer labor exegético, para não se inconer de chapa na sempre lembrada advertência de Carlos Maximiliano, o príncipe de nossos mestres de exegese: "Deve o Direito ser interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis".40

Gi 40. Interpretação e Aplicação do Direito, 2~ ed., Pc,~t~ Alegre, Livraria do

obo, 1933, p. 183. No mesmo sentido é a lição do eminentíssimo ex-Ministro da Uprema Corte dos EUA Edward Campbell Black, em sua vetusta e insuperável obra

194

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



82. Em suma: a correta interpretação do art. 22, XXVII, é e só pode ser a de que a lei a que ele se refere disporá sobre o esta- tuto das empresas exploradoras de atividade econômica, nadc~ tendo a ver com as prestadoras de serviço público.

Não se nega que também esta interpretação engendra proble- mas. Deveras, reconhecido, como se tem de reconhecer, que as prestadoras de serviço público não estão referidas no mencionado artigo, resulta que para elas não está prevista ou, ao menos, n~ô o está expressamente a submissão a normas gerais de licitação e contratos expedidas pela União.

Ante esta dificuldade, o exegeta depara-se com as seguintes alternativas de interpretação ou assume, pura e simplesmente, que, de fato, ficaram ao largo da incidência de tais normas gerais ou con~ sidera que a redação infeliz do texto (nada surpreendente, pois o Emendante em outras passagens também se revelou uma nulidade) não deve prevalecer sobre uma compreensão sistemática da Lei ~: Magna. Neste último caso, para composição da diretriz hermenêuti~ ~

ca correta levará em conta os elementos relevantes a seguir expostos.

Como o dispositivo em causa reputou ditas normas gerais

necessárias até mesmo para a Administração direta dos Estados,

Distrito Federal e Municípios, tanto como para suas autarquias e ~,

fundações, "obedecido o disposto no art. 37, XXI" - no qual resi-

dem pautas comandantes de licitações e contratos administratiVOS!

em todo o País -, não seria crível que, incoerentemente, deixasse 1

à margem destas normas gerais justamente empresas prestadoras d~ ~,

serviço público, que, além de desenvolverem atividades da mesma

natureza das exercidas pela Administração direta e autarquiaS,

representam figura jurídica ainda mais necessitada de disciplifla.

constritiva, ante os notórios abusos em que tradicionalmente inCOP~

riam nesta matéria.

Assim, haver-se-á de entender que, ao respeito, a regra em

ço, segundo expressão corrente entre os exegetas, dixit minus c

voluit. Em palavras simples: que foi muito mal redigida, o que

monumental sobre interpretação: "It is presumed that legislature does not

absurdity, or that absurd consequences shall flow from its enactmentS. Such a 1

will therefore be avoided, if the terms of the act admit of it, by a reasonableCon

tion of the statute" (Handbook on the Constructiofl and InterpretatiOfl of the 1

West Publishing, 1896, p. 104). E, logo além, à mesma página: "The preSUl

against absurd consequences of the legislation is therefore no more than

sumption that the Iegislators are gifted whit ordinary good sense".

Iv - FIGURAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 195

é de surpreender. Nisto estaria a revelar uma constante, encontrável

também em outras disposições inseridas pelo "Emendão", todas a

demonstflff uma irremissível incapacidade de seus idealizadores de

operarem concreta e idoneamente no mundo das normas de Direito

as transformações que abstrusamente excogitaram.

83. Destarte, cumpre, em conclusão, entender que as empresas

estatais prestadoras de serviço público também se assujeitam às

nor'flas gerais de licitação e contratos expedidas pela União e,

pois, que continuam e continuarão a ser regidas pela Lei 8.666, de

21.6.93, com suas alterações posteriores. Já as empresas estatais

exploradoras de atividade econômica futuramente terão suas lici-

tações e contratos regidos pela lei a que se refere o art. 22, XXVII,

da Constituição Federal, com a redação que lhe deu o "Emendão ",

isto é, na conformidade do estatuto para elas previsto no art. 173

da Lei Magna. Enquanto isto não ocorrer persistirão regidas pela

Lei 8.666, com as ressalvas inicialmente feitas.

Ao fim e ao cabo dir-se-á que as alternativas de interpretação

levantadas inclusive, pois, a que aqui é proposta como juridica-

mente adequada - não se livram de dificuldades que exigem tor-

mentosas contorções exegéticas para se extrair a solução sufragada

pelo Direito. E verdade. Sem embargo, naqueles raros casos em que

a regra jurídica foi produzida por quem não tinha o mínimo de com-

petência técnica para a tarefa a que se propôs, sobra inevitavelmen-

te para o intérprete redobrado trabalho para compor um sentido

racional, coerente e idôneo à face do Direito posto tomado em sua

unidade, ou seja, em seu conjunto, como, sabidamente, é obrigató-

rio fazer.

Resulta, em última instância, que é inevitável, entre alternati-

vas de interpretação, adotar aquela que se apresenta como mais

ajustada à inteireza do texto onde se encarta a regra sub examine,

aquela que não contravém a princípios básicos e que não se choca

com outros dispositivos a que se reporta e que, ademais, evita

incoerências, absurdos ou inconveniências óbvias.

84. Regime tributário - As empresas estatais, conquanto pres-

tadoras de serviços públicos, quando haja contraprestação ou paga-

mento de preços ou tarifas pelo usuário do serviço não se benefi-

ciam da imunidade prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição

~deral onde se proibe que União, Estados, Distrito Federal e

lifliCipios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços

ns dos Outros. E que ~ § 32 do mesmo artigo é explícito em excluir,

196


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

em tais casos, a incidência da referida imunidade. Ora, como ditas empresas operam mediante as refendas contraprestações, salvo em hipoteses incomuns nas quais inexistam, ficarão ao largo do aludi- do dispositivo protetor

85. Responsabilidade No que atina à responsabilidade des~ tas empresas pelos danos que causarem a terceiros em virtude da condição de prestadoras de serviço público, atualmente é certo que se governa na conformidade dos mesmos critérios que se aplicam ao Estado; ou seja: os da responsabilidade objetiva, pois assim é, segundo doutrina e jurisprudência, a responsabilidade pública. Por- tanto, independe de dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre o seu comportamento e o agravo destarte produzido. Isto por força do precitado art. 37, § 6~, da Constituição, que estabelece para as pes~ soas de Direito Privado prestadoras de serviço publico a mesma res- ponsabilidade que incumbe às pessoas de Direito Público, a qual, desde a Constituição de 1946, tem sido entendida como sendo res- ~ ponsabilidade objetiva Alem disto, conforme ja foi visto (n 65), o Estado responde subsidiariamente pelos danos por elas causados

As afirmações doutrinarias e junsprudenciais no Pais, caracte- nzando genericamente a responsabilidade publica como de nature~ za objetiva, não distinguem entre comportamentos comissivos e omissivos do Estado Isto se deve, quando menos em parte, a que supõem, erroneamente que e responsabilidade objetiva a responsa- bilidade por faute de service, ou seja, a que tem lugar quando o ser~ viço não funcionou, funcionou mal ou funcionou tarde, segundo a formula classica oriunda da sistematização de Paul Duez4' e acolhi- da pela jurisprudência administrativa francesa Em realidade, a faute de service apresenta-se, antes, em geral, como uma "forma publicizada de noção de culpa", para usar a expressão feliz de Fran- cis-Paul Bénoft.42

86. Assim, parece~nos que é preciso distinguir, como c~

Oswaldo Aranha Bandeira de Melio, entre atos comissivos, t

quais a responsabilidade é objetiva, e atos omissivos, em que a re

ponsabilidade depende de dolo ou culpa, ou seja, do

mento de um dever jurídico.43 Julgamos necessário acrescC~-

41. La Responsabilité de la Puissance Publique, Paris, Librairie Dailoz, H

p. 15.

42 Le DroztAdmznistratifFrançalS Paris Dalioz 1968 p 677



43. Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janeiro, IT

1969, pp. 482 e 483.

IV - FIGURAS DA ADMINISTRAçÃo INDIRETA

197


entretanto, que também haverá responsabilidade objetiva nos casos de guarda de coisas ou pessoas perigosas, o que é demandado pela

idéia de risco-proveito, e naqueles outros nos quais, mesmo não sendo o Estado o próprio autor do dano, uma atuação positiva sua

concorreu decisivamente para fazê-lo eclodir (v. Capftulo XIX).

Fora daí, o que pode ocorrer são casos de "culpa presumida",

em que caiba ao Poder Público o ônus de provar que nela não mci-

diu. Vale observar que, em despeito das afirmações teóricas da

doutrina e jurisprudência brasileiras, na prática, as soluções que

apresentam praticamente coincidem com o esquema lógico que

consideramos correto, pois as decisões judiciais, embora mencio-

nando responsabilidade objetiva nos casos de dano por comporta-

mento omissivo, estão sempre a fundamentar-se largamente na

culpa, por negligência ou imprudência do Poder Público, por dei-

xar de acorrer tempestiva e eficientemente para impedir evento

danoso a terceiros.

e) Relações internas

87. Este tópico propõe a questão relativa à natureza jurídica dos

vínculos que intercedem entre as empresas estatais e seus agentes.

Estes, quando dirigentes da pessoa, investidos em decorrência de

providências governamentais exercidas em nome da supervisão

ministerial, na forma do art. 26, parágrafo único, "a", do Decreto-

lei 200, exercem mandatos, representantes que são do sujeito con-

trolador da pessoa. Cumulam a dupla função de agentes da empre-

sa estatal e representantes da entidade que a supervisiona. Nada

importa se foram diretamente designados ou se foram eleitos com o

patrocínio governamental. Não são empregados da pessoa regidos

pela Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se já mantinham

com ela vínculos desta natureza.

~ os demais são empregados, submetidos às normas da

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), seja por força de tratar-

se de entidade de Direito Privado, seja por disposição expressa

Constante do art. 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das explora-

doras de atividade econômica, por imposição também do § 1~ II, do

art. 173 da Constituição. A Justiça competente para conhecer das

questo~5 relativas a tais vínculos é a Justiça do Trabalho (art. 114

da Constituição)

~ Sem embargo, ainda aqui há influxo de princípios ou regras de

Irelto Público que determinam algum tratamento peculiar a eles, a

198 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ~

começar pela limitação da remuneração dos agentes de tais pessoas ou de suas subsidiarias E que (tal como ocorre no serviço publico em geral) se assujeitam ao teto remuneratório correspondente ao dos subsidios de Ministro do STF, salvo se a empresa não receber recursos da União, Estado, Distnto Federal ou Municipio para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral (art 37, § 9'~, d~ Constituição Federal) Porem, ainda ha mais Vejamo4O

88 Admissão e dispensa de pessoal nas empresas estatais Em decorrência do art 37, II, da Constituição, de acordo com o qual ' a investidura em cargo ou emprego publico depende de apro~ vação previa em concurso publico de provas ou de provas e titulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão ( )", o ingresso nas empresas estatais esta subordinado ao aludido requisito Esta regra ha de sofrer certa atenuação embora não ehsão, tratando-se de empresa estatal exploradora de atividade econômica Para tanto concorre não apenas sua natureza industrial ou comercial, mas,~,

sobretudo, o referido art. 173, § P, II, da Constituição, que refere a

submissão destas pessoas ao mesmo regime das empresas privadas,~

inclusive quanto às obrigações trabalhistas.

Compreende-Se que a empresa estatal pode, 1egitim~

prescindir da realização de concurso público nas situações em

sua realização obstaria a alguma necessidade de imediata ~ Ç

~ie pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de rn~

qualificação, que não teriam interesse em se submeter a prestá-L ~

por serem absorvidos avidamente pelo mercado

89. Assim como não é livre a admissão de pessoal, também nà

se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de des

ligar seus empregados com a mesma,liberdade com que o faria~

dirigente de uma empresa particular. E preciso que haja uma 1

prestante para fazê-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vi

ças ou quaisquer decisões movidas por mero subjetivismo e, r~

menos, por sectarismo político ou partidário.

Com efeito, a empresa estatal é entidade preposta a c

de interesse de toda a coletividade. Quem tenha a responsabiï-

de geri-la exerce função, isto é, poder teleologicamente orien1

para o cumprimento de fins que são impositivos para quem o (

Em rigor, o que dispõe é de um dever-poder. O dever de bem cl

um interesse que não é próprio, mas da coletividade, e em nome~

qual lhe foi atribuído o poder, meramente instrumental, de 1

servi-la. Logo, para despedir um empregado é preciso que

Iv - HGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 199

havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da

falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concer-

nem. Desligamento efetuado fora das condições indicadas é nulo. O

empregado, se necessário, recorrerá às vias judiciais trabalhistas,

devendo-lhe ser reconhecido o direito à reintegração, e não mera-

mente à compensação indenizatória por despedida injusta.

Nos casos em que a empresa deva adotar uma polftica de con-

tenção de despesas na área de pessoal ou que, por qualquer razão,

convenha promover uma redução do quadro, deverão ser previamen-

te anunciados os critérios objetivos em função dos quais serão feitos

os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou quais

empregados obedeceu a critérios impessoais, como tem de ser.

90. Cumpre relembrar, finalmente, a menção, já dantes feita, ao

art. 37, XVII, da Constituição, o qual veda que sejam cumulados

cargos, funções ou empregos públicos com cargos, funções ou

empregos destas pessoas ou que a acumulação se faça entre elas,

salvo nos casos excepcionais de acúmulo permitido.44

IV Figuras jurídicas introduzidas

pela Reforma Administrativa

91. Recentemente foram introduzidas ou simplesmente propa-

gadas entre nós certas figuras jurídicas (ou apenas práticas adminis-

trativas) consideradas como integrantes de um bloco que se conven-

cionou denominar de "Reforma Administrativa". Além das

"autarquias sob regime especial", das "agências reguladoras" e das

"agências executivas", das quais já se tratou (ns. 19-35), aparece-

ram, ainda:

a) os "contratos de gestão", referidos em algumas leis, mas cuja

fisionomia genérica não está configurada em lei alguma. Há tão~só

uma tentativa de conceituá-los, mas apenas para os fins específicos

da lei das organizações sociais (Lei 9.637, de 15.5.98), no art. 5Q do

citado diploma;

- 44. São casos de acumulação permitida, desde que haja compatibilidade de

horarios, os de: dois cargos de professor, dois cargos privativos de médico; um cargo

de professor com outro técnico ou científico c~. 37, XVI). Há ainda, conforme dis-

Posto no art. 95, parágrafo único, 1, a possibilidade de acumulação do cargo de juiz

Com um cargo de magistério. Como se vê, as distintas hipóteses de acumulação per- flMtida nao parecem suscetíveis de ocorrer em relação a empresas estatais explorado-

as de atividade econômica, salvo, talvez, para cargos privativos de médico.

200

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



b) as "organizações sociais", reguladas pela Lei 9.637, de 15.5.98;

c) as "organizações da sociedade civil de interesse público", instituídas pela Lei 9.790, de 23.3.99.

Os "contratos de gestão", como em seguida se dirá, não se constituem em nomen juris designativo de uma única realidade, mas, pelo contrário, rotulam duas coisas totalmente diferentes, e, por isto, terão de ser explicados separadamente mais ao diante. ~

As "organizações sociais" e as "organizações da sociedadé civil de interesse público", ressalte-se, não são pessoas da Adminis~ tração indireta, pois, como além se esclarece, são organizações par~ ticulares alheias à estrutura governamental, mas com as quais o Poder Público (que as concebeu normativamente) se dispõe a man~ ter "parcerias"45 - para usar uma expressão em voga com a finalidade de desenvolver atividades valiosas para a coletividade e que são livres à atuação da iniciativa privada, conquanto algumas delas, quando exercidas pelo Estado, se constituam em serviços, públicos.46

Contrato de gestão

92. Consoante já se averbou, não existe definição legal genéri~ ca para identificar o que se pretenda abranger sob tal nomen juris. E nem poderia haver, pois tal rótulo foi normativamente utilizado para referir duas realidades visceralmente distintas, a saber:

a) pretensos "contratos" travados com sujeitos (pessoas jur(~ dicas) integrantes do próprio aparelho administrativo do Estado;

b) contratos travados com pessoas alheias ao Estado ("orgai. nizações sociais"), que não guardam relação alguma com os ante~ riores.

Em relação aos contratos travados com entidades da AdminiS~ tração indireta não há definição legal alguma. Na verdade, como sb2 esclarece a breve trecho, estes não podem ser contratos - embO!~

como tal se apresentem ~, pois, nesta qualidade, atualmente

45. V., a respeito, o pioneiro e valiosíssimo estudo da eminente profa.

Sylvia Zanelia Di Pietro sobre Parcerias na Administração Pública, 31 ed.,

Paulo, Atlas, 1999. Usamos no texto a expressão "parceria" em um sentido mais

trito do que o utilizado pela autora.

46. Sobre a distinção entre serviços públicos privativos do Estado e Se

titularizáveis pelo Estado e por particulares v. Capítulo XI, n. 19.

IV - FIGURAS DAADMINISTRAçÃO INDIRETA 201

seriam juridicamente impossíveis ou inválidos. Contudo, poderão existir nofuturo, a partir da lei prevista no ait 37, § 8~, da Consti.- tuição, introduzido pela Emenda Constitucional 19, a qual veio a propiciar-lhes virtualidade de existência jurídica.

Para os contratos travados com as "organizações sociais" há, sim, um conceito legalmente formulado. E o que foi expresso no art. 5Q da Lei 9.637, de 15.5.98. Ali se estabelece que, para osfins dessa mesma lei, contrato de gestão é "o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no ~ p". Tais atividades são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, cultu- ra, saúde e proteção e preservação do meio ambiente.47

Mencionado que se trata de duas realidades completamente diferentes, percebe-se que seria vã qualquer tentativa de buscar uma noção que abrangesse ambas as figuras.

De nada valeria o dizer~se que tais práticas administrativas pos- suem um ponto em comum: serem formas (ainda quando juridica- mente inidôneas) de buscar o cumprimento de certas metas admi- nistrativas de desempenho nelas prefixadas e cuja paulatina realização deverá ser avaliada periodicamente pelo contratante. Este ponto de afinidade, entretanto, é absolutamente insuficiente para aparentá-las, pois, em fim de contas, o Poder Público estará, em todo e qualquer caso, buscando sempre atingir certos resultados, que podem ser chamados de metas (sejam elas mais ou menos espe- cificadas), e também terá sempre o dever jurídico de fiscalizar seu cumprimento

Fixado este ponto, comecemos por examinar os "contratos" de gestão travados entre o Poder Público e entidades de sua Adminis- tração indireta.

47. A definição em apreço, de um lado, é lamentável do ponto de vista técnico, Pois começa por qualificar tal contrato como um "instrumento". Ora, qualquer pes- soa com rudimentos de Direito sabe que contrato não é o instrumento no qual está Vertido. Este último ~ apenas o meio por via do qual se externa o contrato. De outro,

altamente imprecisa, po~ não esclarece o que deverá ser entendido por "parceria", ~Pressao extremamente vaga e que serve para abranger quaisquer formas de cola-

I~IÇ~Ø entre o Poder Público e terceiro na realização de algum empreendimento. sclaxece..sea~nas que o objeto de tal contrato com as organizações sociais diz res- Peito às atividades indicadas (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnoló- giCo, Cultura, saúde e proteção e preservação do meio ambiente).

202


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Contratos de gestão entre Estado

e entidades da Administração indireta

93. A primeira menção a contratos de gestão aparece no Gover-

no Colior (1990/1992), através de ato infralegal: o Decreto 1 37, de

27.5.91 48 Já a primeira lei a tratar de contratos de gestão foi a de n.

8.246, de 22. ~O.9 1 , também do Governo ColIor.49 Fê-Io para autori-

zar O Poder Executivo a instituir o "Serviço Social Autônomo Asso-

ciação das Pioneiras Sociais" e com ele travar contrato de gestão,

sem esclarecer o que se entenderia como tal.

Decreto importante, por ter versado a matéria com alguma

amplitude, tendo em vista contratos de gestão a serem travados

com autarquias e fundações, é o de n. 2.487, de 26. 1 ~ .97, logo

seguido pelo de n. 2.488, da mesma data.

94. os "contratos de gestão" travados entre a Administração

direta e as pessoas da Administração indireta são, consoante já se

disse (n. 34), arremedos de contratos, encenação sem nenhum valor

jurídico, pelos quais se documenta que a Administração Central

"concede" à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, isto é,

mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assu-

me o "compromisso" de repasse regular de recursos em contraparti-

da do cumprimento por estas de determinado programa de atuação,

com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, pena de san-

48. Outros decretos, além do referido no texto, mencionam os contratos de ges-

tão. São eles: Decreto s/n de 30.9.91, que aprovou a reforma do Estatuto da

PETROBRAS (art. 40); Decreto 370, de 20.12.9 1 (art. 8~); Decreto 371. da mesma

data, que instituiu o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais (art.

7~); Decreto 808, de 13.5.93, que aprovou a estrutura regimental da Casa Civil e da

Assessoria de Comunicação Institucional da Presidência da República (art. 5~, VI);

Decreto 1.068, de 2.3.94 (art. 9~); Decreto 1.091, de 21.3.94 (art. 5~); Decreto 1.792,

de 15.1.96 (a~s. 19, li, 21, II, e 32, II); Decreto 2.335, de 6.10.97, que constituiu a

Agência Nacional de Energia Elétrica (art. 9~, VII); Decreto 2.344, de 9.10.97 (ait

1~, parágrafo único); Decreto 2.405. de 26.11.97 (art. 2~).

49. Depois dela só vieram a se referir a contratos de gestão a Lei 9.276, de

9.5.96, que dispõe sobre o plano plurianual para o período 1996/1999; a Lei 9.427,

de 26.12.96, que prevê o travamento de contrato de gestão com a autarquia Agência

Nacional de Energia Elétrica - ANEEL; a Lei 9.473, de 22.7.97, que dispõe sobre

as diretrizes para elaboração da lei orçamentária de 1998; a Lei 9.482, de l3.8.97~

que dispõe sobre a administração do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB e O

autoriza a celebrar contrato de gestão; ajá referida Lei 9.637 que regulou as orga~

zações sociais; e, finalmente, a Lei 9.649, de 28.5.98, para fins de permitir a qUa1i~

cação como agência executiva de autarquia ou fundação que, entre outros requlSitOS~

haja celebrado contrato de gestão com o Poder Público.

Iv - FIGURAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 203

ções a serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundação que fir-

rnou o "pseudocontrato" se, injustificadamente, o descumprir.

Em suma, seu propósito é o de outorgar maior autonomia geren-

~ia1, administrativa e financeira ao "contratado", bem como a de lhe

tssegurar a regularidade das transferências financeiras previstas em

~sta da obrigação, que este assume, de cumprir metas expressivas

J~ uma maior eficiência. Estes - e unicamente estes "falsos contra-

~ )s ,,, de existência jurídica atualmente impossível ou inválida - é

;:H' foram colflpostos COlfl inspiração em práticas administrativas

zncesas,50 as quais se estabeleceram em outro ambiente jurídico,

Ïio quadro propõe condicionantes diversos dos nossos.

95. Tais práticas administrativas - antes da inclusão de um

itástico § 8~ ao art. 37 da Constituição Federal por obra da te-

.~)1ogica Emenda Constitucional 19, o chamado "Emendão", e

~ ~ ~ . tiitura lei que em sua conformidade deverá ser expedida, confor-

a breve trecho se aclara - ou são contratos inválidos ou impos-

is, isto é, textos irrelevantes ante o Direito, sem valia alguma em

~ dele.


96. Deveras, cumpre liminarmente anotar que as empresas do

1':~tado, nos termos do Decreto-lei 200 (arts. 19 e 26), estão sujeitas

~upervisão ministerial, do que resulta para a Administração direta

um plexo de poderes, entre os quais se incluem, conforme a nature-

i.~ urídica da entidade, os de nomear seus dirigentes máximos ou

u~ ridicar os que deverão ser eleitos, graças à maioria acionária do

F der Público. Assim, seu poder de influir é muito amplo. Não

tc ~a. então, necessidade alguma de contratar com elas, se isto fosse

v~: ~damente possível.

50. Tais práticas - diga-se de passo e brevissimamente - surgiram na Fran-

• mo conseqüência do chamado "relatório Nora", apresentado em 1967, no qual

~Jministrador - SNCF - encarecia a necessidade de diminuir os controles

~'~trativos sobre as estatais francesas, visando sobretudo à maior eficiência

• )flforme exposição de André Delion ("L'évolution du contrôle des entrepri-

Hlques em France", in Re~'ue Française de l'Adininistration Publique 87/689-

/ 32). dois anos depois, em 1969, o Primeiro-Ministro Chaban Delmas, em

apresentado perante a Assembléia Nacional, sugeria a "contratualização"

õcs entre as empresas públicas e o Estado. Daí o surgimento, inicialmente,

U~. • nados "contratos de programa". travados nesse mesmo ano, o primeiro dos

a Societé Nationa/e des Cheinins de Fer - SNCF. Ulteriormente surgi-

ri~ '~ntratos de empresa", em 1978, firmados desde logo com a Air France e

n:rbonnages de France, e ainda mais tarde os "contratos de plano". Malgra-

W terenças entre eles, cujas particularidades não nos interessam, o cedo é

qu~ cente a todos existia um projeto de obter maior eficiência e produtividade.

204

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Com efeito, bastar-lhe-ia estabelecer as metas de desempenho,

a cronologia de seu cumprimento e demais disposições que reputas-

se pertinentes (as que constariam de um "contrato de gestão"), apre~ sentando-as àqueles que fossem ser nomeados ou indicados para

eleição, sob esclarecimento de que sua permanência nos cargos

dependeria do cumprimento de tais objetivos. De outro lado, se o

Poder Publico entende que o atingimento das sobreditas metas

depende de uma amenização do controle e de uma transferência de ~ 1 recursos efetuada com rigida regularidade de antemão prevista, não tera mais a fazer senão, por ato unilateral (ja que por contratos não

se modificam atos unilaterais), excluir a entidade do âmbito dos

decretos regulamentares ou de outros atos normativos que lhe cer-

ceiem a liberdade ~' Assim, tambem, havera de efetuar as transfe-

rências de recursos com a regularidade suposta

E evidente, de outra parte, que nem por ato unilateral da Admi-

nistração nem por contrato poderiam ser modificadas disposições

de lei Assim, por obvio so se esta cogitando de alterações ou pro-

vidências suscetiveis de serem tomadas a nivel subalterno, isto e,

sublegal, meramente administrativas

Por este prisma, então, ja se vê que os contratos de gestão

seriam algo inutil e ate mesmo rebarbativo, pois não faz sentido

contratar o que se pode impor Sem embargo, pretende-se demons-~

trar que alem de inutil, o contrato de gestão, se efetivamente con~

trato fosse, seria, demais disto, na atualidade - isto e, antes da

sobrevinda da lei prevista na Emenda Constitucional 19, que o pre-

viu -, impossivel ou invalido

97 Registre-se - e importante fazê-lo - que so se pode falar

em contrato na pressuposição de que vincula as partes Tal vincu-

lação significara, de direito, que, violadas suas clausulas o violador

respondera por isto Deveras, se fosse inconsequente a violação do

estabelecido o entendimento firmado seria apenas um acordo de

cavalheiros um protocolo de intenções" nunca um contrato 1

51. Aliás, diga-se de passagem, tais decretos ou atos normativos, em geral,

eles mesmos, inválidos, por restringirem liberdade que a própria lei outorgou às ~

dades da Administração indireta, indo, portanto, além do que seria permitido. O cor

trole administrativo ou tutela administrativa, segundo generalizada lição doutriflá

exerce-se nos limites da lei. Não se presume. Existirá quando, como e na forma

vista em lei, ressalvados os casos que ensejam o exercício da chamada "1

extraordinária" (v. a respeito ns. 7 e 8 deste Capítulo; as observações ali feitas

relação ao controle das autarquias valem também para as demais entidades da ~A

nistração indireta).

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃ0 INDIRETA 205

Assim, tanto o Poder Público como a entidade da Administração indireta teriam que responder pelos atos de transgressão das cláusu- las que houvessem contratualmente concertado.

Logo, para existir um contrato de gestão com entidades da Administração indireta (empresas estatais, autarquias ou fundações governamentais) seria necessário que os dois pólos da relação se engajasSem em termos dos quais resultaria responsabilidade para o descumpridor do estatuído entre as partes.

98. Pois bem, suponha-se que, por quaisquer razões, inclusive de mudança de orientação política ou por uma crise econômica, ou mesmo por superveniência de orientação legislativa diversa, viesse a ser entendido que melhor consultaria ao interesse público ampliar os controles estabelecidos no contrato, modificar4hes a índole e, eventualmente, reduzir - dentro do âmbito de liberdade que a lei conferisse - as transferências de recursos ou, simplesmente, alte- rar por completo a cronologia estabelecida no contrato.

É de meridiana clareza que o Poder Público não poderia renun- ciar ao seu dever de cumprir aquilo que fosse considerado de inte- resse público. Assim, se em momento posterior ao contrato, por força dos eventos mencionados, viesse a concluir que a maneira adequada para satisfazer dito interesse seria a adoção das providên- cias tais ou quais (distintas do estabelecido no contrato), ou se fosse compelido a adotá-las, por determinação de lei superveniente, é óbvio que estaria no dever de descumprir o contrato. Por certo, nin- guém duvidaria de que o Poder Público está impedido de, por con- trato, renunciar ao exercício de suas competências e de, por contra- to, assumir o compromisso de não realizar aquilo que viesse a se configurar como interesse público em dado momento.

99. Segue-se que, ao tomar as providências exigidas pelo inte- resse público, mas gravosas aos compromissos contratuais se de Contrato efetivamente se tratasse -, não haveria outra solução senão a de entender que sua inadimplência "resolver-se-ia em per- das e danos". Assim, de duas, uma: ou se considera

(a) tal solução impossível, seja pelo fato de que tais perdas e danos seriam indemonstráveis, seja por entender~se que, em última 'flStancia, o interesse de uma entidade auxiliar do Estado não pode- ria descoincidir com o próprio interesse maior do Estado quando em pauta uma decisão de política administrativa deste, isto é, algo result~te de uma opção discricionária, ou

206


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

(b) tal soluçãO possível, caso em que a adoção da via contra-

tual estaria a se revelar como fórmula jurídica que expõe o Esta~

do a eventuais gravames financeiros dos quais estaria livre se

impusesse as mesmas metas sem recorrer à fórmula do "contrato

de gestão".

É evidente que, considerandose impossível a solução de "per-

das e danos" - intelecção esta, que entendemos ser a correta ~,

resultara obvio que de contrato não se trata, pois não pode existir tal

figura juridica se a violação de suas clausulas for inconsequente

ReversalTiente, considerand0~5e possivel a solução de ' perdas e

danos", ai, sim, estana presente a figura do contrato, mas de um

contrato invalido

E que dispondo o Estado de duas vias juridicas para aceder a

um mesmo resultado - a via impositiva e a via consensual -,

jamais poderia adotar a trilha que o expõe a eventuais compromet1~

mentOs patrimonlais despiciendos Ou seja, não lhe e valida-mente

permitido eleger via juridica potencialmente onerosa se esta e inca~

paz de lhe outorgar, de direito, vantagens maiores do que as que

captaria servindo~-se da outra via, não onerosa (a impositiva) A

ideia ressalta ainda mais, se esta ultima se enquadra em sua forma

tipica de ação, maiormeflte nas relações com entidades que se cons~

tituem, acima de tudo, em meros sujeitos auxiliares seus

100 Obviamente, isto não sigmfica que o Estado não possa tra-

var com as pessoas de sua Administração indireta entendimentos qué

signifiquem apenas o equivalente a um acordo de cavalheiros" oU

a um "protocolo de bons propositos' , sem qualquer valor juridico

Se isto impressiona os administradores públicos, economl-

ou, mesmo, outros agentes, levando-os a se esmerarem no cumi

mento de certos objetivos e metas, é importantíssimo que se 1

zem tais encenações, dada a utilidade concreta que podem proc~

na medida em que psicologicamente influem de modo positiVO

espírito de seus agentes. Tratar-se-á, em tal caso, de drai

muito valiosa do ponto de vista da Ciência da ~dministraÇão,

ao que parece, figurações do gênero, conquanto sejam juridical

te irrelevantes, sensibilizam muito administradores e ecoi~~ -

101. Em conclusão: antes da possibilidade que lhes veio a

aberta pela Emenda Constitucional 19 e da lei que disciplina"

maté ria, os "contratos de gestão" travados com pessoas da A1

nistração indireta, do ponto de vista jurídico, ou não existem C

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 207

existirem, são inválidos. Entendemos - reitere-se que não exis- tem, por impossíveis. Em uma e outra hipótese é evidente que não devem produzir conseqüências de direito.

Disto resulta que é inválida a atribuição de regime jurídico peculiar a pessoas da Administração indireta pelo fato de travarem "contratos de gestão" com o Poder Público (como sucede com as autarquias ou fundações governamentais que recebem o título de "agências executivas" se os houverem travado).

Deveras, não podem resultar efeitos jurídicos válidos como decorrência de atos inexistentes juridicamente ou juridicamente ~ Eis por que - diga-se de passagem - não pode operar validamente o disposto no parágrafo único do art. 24, da Lei 8.666, de 21.6.93 (incluído pela Lei 9.648, de 27.5.98, na conformidade de medidas provisórias anteriores), segundo o qual fica ampliado o limite de dispensa de licitação para as "agências executivas".

Outrossim, pelos mesmos motivos expostos, são evidentemen- te nulas quaisquer punições ou responsabilizações em geral previs- tas para o agente público de entidade da Administração indireta que não atinja as metas estipuladas, descumprindo, pois, o estabelecido em contratos de gestão. De resto, assume até mesmo coloração ridí- cula a suposição de que infrações no desempenho de atividade exer- cida por agente estatal possam ser criadas por contrato.

Tal situação mudará, por força do disposto no art. 37, ~S 8'~, do "Emendão ", o qual veio a permitir a existência de verdadeiros con- tratos de gestão com entidades da Administração indireta, os quais passarão a ser regidos por lei ainda não editada.

É que todas as considerações dantes expendidas, ainda que pudessem se mostrar convincentes, não poderiam prevalecer diante de regramento de hierarquia constitucional, contanto que este não seja radicalmente impossível de se viabilizar em termos jurídicos.

É o que se examina no tópico seguinte.

O art. 37, § 8~, da Constituição

102. O art. 37, § 8~, da Constituição, introduzido pelo chama- do Emendão" (Emenda Constitucional 19, de 5.6.98), dispõe:

52. Ressalvamse disto as situações oriundas da atuação dos chamados "funcio- fl~trios de fato".

208 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

"A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desem~ penho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

"1 - o prazo de duração do contrato;

"II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes;

"ifi - a remuneração do pessoal."

Mesmo deixando de lado a estapafúrdia previsão, juridicamen~ te impossivel, de contratos entre "orgãos da Administração direta" (ou entre orgãos da Administração indireta), sobre os quais se fa1a~ ra logo em seguida, o dispositivo em apreçoja exige ingentes esfor- ços hermenêuticos

E que, obviamente, a autonomia gerencial, administrativa e financeira das entidades da Administração indireta jamais podena ser ampliada por "contrato", como diz o preceptivo em questão~ ~ Com efeito, se este fosse o sentido a ser extraido da regra mtroduzi~ da pela emenda constitucional, seu comando seria invalido Deveras, a autonomia das sobreditas pessoas advem de lei Se contrato pudes- se altera-Ia, o contrato efetuado entre agentes do Executivo estaria legislando, isto e, regulando matena disciplinada em lei, de maneira diversa do nela estatuido Havena, pois, invasão de poderes do ~ Legislativo pelo Executivo, portanto, ofensa a clausula petrea da

separação de Poderes' (art 60, § 42, III, da Constituição Federal)

Ante o exposto, outra há de ser a interpretação a ser dada ao art. 37, § 8~. Como ele menciona que a lei disporá sobre o prazo de duração de tais contratos, controles, avaliação, responsabilidades e' remuneração de pessoal, haver-se-á de entender que tal lei, de com os sobreditos aspectos, mencionará quais os controles podem ser suspensos no caso de serem travados os Como conseqüência, resultará ampliada a autonomia das ei contratantes. E claro, então, que dita lei terá de ser explícita ( relação ao que poderá ser afetado, isto é, em quê o regime nela t posto substituirá o regime diverso que vigoraria se não houverL contrato.

Eis como, no futuro, depois de editada a pertinente lei, r existir verdadeiros contratos de gestão entre o Estado e suas pes- da Administração indireta.

IV - FIGURÂS DAADMINISTRÃçÃO INDIRETA

Contrato entre órgãos?

103. O alt 37, § 8~, pressupõe não apenas os contratos refe-ridos, mas, já agora, pretendeu, baldadamente, é claro, introduzir impossí-

veis contratos entre "órgãos da Administração direta" para amp1iar~

lhes a autonomia. O disparate apresenta-se já de saída, pois:

a) órgãos não têm autonomia logo, não haveria como

ampliá-la;

b) acresce que, se os contornos das competências em questão

houvessem sido estabelecidos por decreto regulamentar, expedido

dentro dos limites de liberdade outorgados pela lei (alt. 84, IV), sua

modificação só poderia resultar de ato unilateral de quem as deli~

neou nunca de contrato ~, pois a vontade de terceiro (o contra-

tado) é irrelevante, já que não tinha e não pode ter poder algum

sobre a definição das próprias competências. Dificilmente se con-

ceberia despautério maior do que alguém delimitar o próprio poder,

o que seria próprio apenas do soberano nos Estados absolutos;

c) sem embargo, o dislate supremo reside em que é juridica-

mente inexequível um contrato entre órgãos, pois estes são apenas

repartições internas de competências do próprio Estado. São parce-

las dele, dissolvidas em sua intimidade, tal como as partes de um

dado indivíduo o são de seu próprio corpo.53 Os órgãos do Estado

são o próprio Estado. Ao contrário deste, não têm personalidade

jurídica. Só pode contratas quem seja sujeito de direitos e obriga~

ções, vale dizer: pessoa. Portanto, nem o Estado pode contratar com

seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um contrato consigo

mesmo se se pudesse formular suposição tão desatinada. Trata-

se de algo evidentemente impossível;

53. Em comparação livre, pode-se dizer que, assim como os braços e as pernas

de uma pessoa são partes que dela não se distinguem, do mesmo modo, os vários

órgãos do Estado ao contrário das entidades da Administração indireta, que se

Constituem em pessoas auxiliares do Estado também dele não se distinguem.

Assim Como seria uma hipótese absurda a suposição de um contrato travado entre a

Cabeça de uma pessoa biológica com o pé desta pessoa (para que desse pontapés em

algo), ou um contrato entre os dedos de suas mãos (para que se entrelaçassem), tam-

bem seria equiv~ente absurdo imaginar-se órgãos de uma mesma pessoa travando

Contratos uns com os outros. E esta idéia teratológica, cujo nível de tolice parece

flUnCa ter sido igualado, que os responsáveis pela aprovação do "Emendão" imagina-

ram estar introduzindo, sem se darem conta de sua impossibilidade lógica, O que bem

demonstra o despreparo dos que mais diretamente hajam concorrido para isto e a

alta de atenção dos que a aprovaram, pois é certo que no Congresso existem parla-

'flentares de altíssimo nível. E não poucos.

210 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

d) acresce, para estupor ainda maior, que o texto em causa fala

em contratos realizados "entre seus administradores e o Poder Públi-

co", talvez na suposição de que destarte fugiria de um resultado jurí-

dico tão abstruso, tão grotesco e disparatado como o apontado e que,

assim, solveria a dificuldade mencionada. Mais não fez que agravá-

la. Com efeito, de nada valeria enveredar por tal rumo, pois o des-

pautério retomaria por outra porta. E que, como qualquer o sabe,

órgãos não têm, por si mesmos, "vontade" ou "ação" - nem pode-

iiam tê-las -, visto que são realidades abstratas.

L No plano das realidades naturais isto é, naquele onde se ubi-

cam os homens é que existem vontade e ação, atributos dos seres

físicos. Assim, a "vontade" e a ação dos órgãos são a própria vonta-

de e ação de seus agentes (dos administradores e subalternos), que o

Direito imputa diretamente ao Estado. Logo, quando um administra-

dor público, agindo nesta qualidade, contrata algo, quem está con-

tratando é o próprio Estado, manzfestando-~se por um de seus órgãos:

aquele do qual dito administrador é agente. Segue-se que contrato

feito por um administrador público, qua tale, é contrato realizado

por via do orgão no qual o administrador esta encartado Donde, os

contratos que os administradores publicos, nesta qualidade, travas-

sem entre si, na intimidade da Administração direta senam 'contra~ ~

tos' entre orgãos, o que - ja se viu - e juridicamente impossivel,

pois contrato (como universalmente e sabido) e um vinculo travado ~

entre, pelo menos, dois sujeitos de direito, duas pessoas E orgãos ~

não são pessoas Logo, para que dois administradores isto e, duas

pessoas, se relacionassem contratualmente seria necessário que esti~

vessem agindofora da qualidade de administradores. Mas, se assim

fosse, não estariam vinculando os órgãos, ou seja, não poderiam

estabelecer quaisquer programas ou metas de ação a serem por um

deles cumpridas, pois é claro que, se estivessem agindo em nome

pessoal (e não em nome do orgão), havena uma relação privada

entre estes dois sujeitos. Nada, portanto, que dissesse respeito ao

Poder Público. Acrescente-se que não pode haver relação privada~:

isto é, pessoal, das partes, envolvendo competências públicas;

e) também é certo, então, que não poderiam existir respoi~-~--

dades para os agentes que os travassem, pois não têm como travá-]

Assim, tal dispositivo constitucional - no que concerne a C~

trato entre órgãos haverá de ser considerado como não c~-.

tido como um momento de supina infelicidade em nossa hL-

jurídica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois nãO

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 211

acrobacia exegética que permita salvá-lo e lhe atribuir um sentido

compatível com o que está na própria essência do Direito e das rela-

ções jurídicas.

Contratos de gestão entre o Estado

e as "organizações sociais"

104. Contratos de gestão com as "organizações sociais"

entidades das quais se tratará no tópico seguinte são, como dito,

contratos radicalmente distintos dos que foram dantes tratados. E

que neles não entra em pauta qualquer ampliação de competências

de entidades estatais, pois são vínculos jurídicos travados com pes-

soa de Direito Privado alheia ao aparelho estatal.

Seriam, pois, em princípio, pura e simplesmente "contratos

administrativos", figura jurídica perfeitamente conhecida. Deveras,

aqui nada mais haveria senão - como é corrente no Direito Admi-

nistrativo - um relacionamento de natureza contratual entre o

Poder Público e um outro sujeito encartado no universo privado.

Todo questionamento que possa caber - e cabe, diga-se, desde

já - não diz respeito à viabilidade de um contrato entre Estado e

um terceiro, mas a alguma particularidade de disciplina que se lhe

queira outorgar. No caso, o tema se propõe porque a lei disciplina-

dora das "organizações sociais" pretendeu, inconstitucionalmente,

permitir que travem contratos administrativos com o Poder Público

sem licitação e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, res-

guardadora dos princípios constitucionais da impessoalidade (pres-

tante para assegurar o princípio da moralidade) garantidora dos

interesses públicos.

O tema, portanto, melhor se examinará verificando-se o que

são organizações sociais e como se prevê que poderão travar ditos

Contratos com o Estado.

Organizações sociais

105. "Organizações sociais", como resulta da Lei 9.637, de

15.5.98,54 são entidades privadas, qualificadas livremente pelo Mi-

flistro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de ativi-

d 54. As organizações sociais, ao que parece, foram pela primeira vez menciona-

aSno Decreto 2.172, de 5.3.97, que aprova o Regulamento dos Benefícios da Pre-

Videncia Social, art. 206, o qual prevê que o Instituto Nacional do Seguro Social -

212

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



dade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do P1ane~ jamento~ Orçamento e Gestão,55 desde que, não tendo fins 1ucrati~ vos, suas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científi~ ca, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. P) e a pessoa atenda a determinados requisitos formais óbvios e preencha alguns poucos requisitos substanciais,56 travando contrato de gestão com o Poder Público. Entre estes requisitos substanciais devem ser salientados:

INSS poderá firmar convênio, contrato ou acordo com "organizações sociais", sem que haja qualquer esclarecimento sobre o que se deveria entender como tal Em 9 10 97 surge a Medida Provisóna 1 591 regulando a materia Já no dia postenor ~

editado um decreto de n 2 344 que institui o processo de inventano de entidades

estatais em extinção a serem transformadas em organizações sociais A medida

provisória mencionada e reeditada mais cinco vezes e a partir dai substituida pela

Medida Provisona 1 648 6 de 24 3 98 a qual de seu turno e reiterada ate se con

verter na Lei 9 637 que tem o mesmo conteudo das sucessivas medidas provisónas

com ressalva do art 1 5 delas o qual foi supnmido Nele se estabelecia dispensa de

licitação para a Administração Federal contratar os serviços das organizações

sociais Nem pensar que tal dispositivo foi supnmido por razões de moralidade

administrativa Sena esperar demais Simplesmente a dispensa em questão já agora

passou a constar da propna Lei de Licitações (n 8 666) como um item novo (inciso

XXIV) acrescentado ao art. 24 pela Lei 9.648, de 27.5.98, cujo arrolamento de casos

de dispensa não cessa de crescer no período do atual Governo.

55. A lei em questão menciona o Ministro de Estado da Administração Federal

e Reforma do Estado, mas este Ministério foi extinto pela Medida Provisória 1.795,

de 1 . 1 .99, sendo suas competências absorvidos pelo hoje Ministério do Planejamefl~

to, Orçamento e Gestão, e a Medida Provisória atual é a de n. 2.123-27, de

27.12.2000.

56. São os seguintes os dispositivos que enunciam os requisitos para que uma

entidade que pretenda qualificar-se como "organização social" possa vir a ser agra-

ciada


"Art. 2~. São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no

artigo anterior habilitem se a qualificação como organização social

1- comprovar o registro de seu ato constitutivo dispondo sobre

"a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não lucrativa com a obrigatoriedade de investimento de seus

excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades

c) previsão expressa de a entidade ter como órgãos de deliberação superiof ~

de direção um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos dO

estatuto asseguradas aquele composição e atribuições normativas e de controle básli

cas previstas nesta Lei

d) previsão de participação no orgão colegiado de deliberação superior ~

representantes do Poder Publico e de membros da comunidade de notória capaC1c~1

de profissional e idoneidade moral 1

e) composição e atribuições da diretoria

"f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos fC~

tónos financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão

IV - FIGURAS DAADMINISTRAÇÃO INDIRETA 213

não ter fins lucrativos; ter como órgão superior um Conselho de

Administração, com atribuições normativas e de controle (arts. 2~,

1, "c", e 3Q), em cuja composição 50% dos membros deverão estar

"g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do

estatUtO


"h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em

qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de

associado ou membro da entidade;

"i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doa-

ções que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de

suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra

organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao

patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na propor-

ção dos recursos e bens por estes alocados;

"II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualifica-

ção como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regula-

dor da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Esta-

do da Administração Federal e Reforma do Estado.

"Art. 3Q~ O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que

dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisi-

tos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

"1 - ser composto por:

"a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do

Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;

"b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de enti-

dades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;

"c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos

dentre os membros ou os associados;

"d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integran-

tes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida ido-

neidade moral;

"e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabe-

lecida pelo estatuto;

"II - os membros eleitos ou indicados para compor o conselho devem ter man-

dato de 4 (quatro) anos, admitida uma recondução;

"III os representantes de entidades previstos nas alíneas 'a' e 'b' do inciso 1

devem corresponder a mais de 50% (cinqüenta por cento) do conselho;

IV o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve

ser de 2 (dois) anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;

V - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conse-

lho, sem direito a voto;

"VI - o conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, 3 (três) vezes a

cada ano e, extraordinariamente a qualquer tempo;

VII os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que,

nesta Condiçao, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reu-

n'ao da qual participem;

~ dad VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da enti-

e devem renunciar ao assumirem funções executivas."

214


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

repartidos entre representantes do Governo (que serão pelo menos

20%, até 40% do total) e representantes de entidades da sociedade

civil, definidos no Estatuto (cuja participação também não poderá

ser inferior a 20%, nem superior a 30%), e firmar contrato de ges~

tão com o Poder Público. Este último traço não foi formulado dire-

tamente, mas parece indispensável, condicional à sua qua1ificaç~o,

em face dos arts. 2~, "f", 42. II, e 52 e ss.

Uma vez qualificada como "organização social" e tendo trava:

do contrato de gestão - que será "elaborado de comum acordo"

entre o Poder Público e a entidade privada e discriminará as respec~ ~j

~: tivas atribuições, responsabilidades e obrigações (art. 6~) -, a pes~

soa estará, nesta conformidade, apta a receber bens públicos em ~

permissão de uso e sem licitação prévia (art. 12, § 3Q), não havendo ~

restrição alguma a que se trate também de bens imóveis, ser bene ~

ficiária de recursos orçamentários (art. 12) e de servidores públicos

que lhe serão cedidos a expensas do erário público (art. 14)! Cabe~ ~

rá ao Poder Público fiscalizar o cumprimento do programa de tra-

balho proposto no contrato, com suas metas e prazos de execução,.

verificados segundo critérios objetivos de avaliação de desempe~

nho, mediante indicadores de qualidade e produtividade (art. 7Q, 1,

dc art. 8~). Constatado o descumprimento do contrato de gestão,

Poder Público poderá, assegurado prévio processo a~--

com a garantia de ampla defesa, desqualificar a entidade coir

organização social (art. 16).

O Poder Público, sob o título paradoxal de "Programa t~

na! de Publicização", mediante decreto do Poder Executivo, ~

lecerá diretrizes e critérios para qualificar organizações sociais qw

absorverão (por certo mediante contrato de gestão) as atividades ~

órgãos e entidades públicas a serem extintos (por lei, visto que t~,

outro modo seria impossível) e cujas atribuições sejam as menc~

nadas no art. D da lei, isto é, os serviços públicos ali referidos.

106. Na lei disciplinadora das organizações sociais

atenção alguns pontos nos quais se patenteiam inconstituch

des verdadeiramente aberrantes.

O primeiro deles é que, para alguém qualificar-se a recc

bens públicos, móveis e imóveis,57 recursos orçamentários e até

57. Na verdade, em alguns casos tratar-se-á de receber todo o acervo C

entidade pública, que é certamente o que sucederá na hipótese de absorver a~

delas.


IV - FIGURAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

215


vidores públicos, a serem custeados pelo Estado, não necessita

demonstrar habilitação técnica ou econômico..financejra de qual-

quer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo

do titular do órgão que a supervisione) e do Ministro da Adminis-

tração (Ministério que já não mais existe, por força da Medida Pro-

visória 1.795, de 1.1.99, hoje 2.123~27, de 27.12.2000, e cujas atri-

buições passaram para o Ministério do Planejamento, Orçamento e

Gestão).


Enquanto para travar com o Poder Público relações contratuais

singelas (como um contrato de prestação de serviços ou de execu~

ção de obras) o pretendente é obrigado a minuciosas demonstrações

de aptidão,58 inversamente, não se faz exigência de capital mínimo

nem demonstração de qualquer suficiência técnica para que um

interessado receba bens públicos, móveis ou imóveis, verbas públi-

cas e servidores públicos custeados pelo Estado, considerando~se

bastante para a realização de tal operação a simples aquiescência de

dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de

um supervisor da área correspondente à atividade exercida pela pes-

soa postulante ao qualificativo de "organização social". Trata-se,

pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebí-

vel, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que

permitirá favorecimentos de toda espécie.

Há nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de

postergar o princípio Constitucional da licitação (art. 37, XXI) e,

pois, o princípio constitucional da isonomja (art. 5Q), do qual a lici-

tação é simples manifestação punctual, conquanto abrangente tam-

bém de outro propósito (a busca do melhor negócio).

107. Não se imagine que pelo fato de o art. 37, XXI, mencio-

nar a obrigatoriedade de licitação, salvo nos casos previstos em lei,

o legislador é livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se

assim fosse, o princípio não teria envergadura constitucional; não

seria subordinante, pois sua expressão só se configuraria ao nível

das no~as subordinadas, caso em que o disposto no preceptivo

referido não valeria coisa alguma. A ausência de licitação obvia-

mente é u~ exceção que só pode ter lugar nos casos em que razões

de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é óbvio, a ser

de outra sorte, agravar-se-ia o referido princípio constitucional da

58. Confo~e exigidos na Lei de Licitações, Lei 8.666, de 2 1.6.93, a teor de

~ItIIIlL~ Seus arts. 27 e ss.

216


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

isonomia. Por isto mesmo é inconstitucional a disposição do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações (Lei 8.666, de 21.6.93) ao liberar de licitação os contratos entre o Estado e as organizações sociais, pois tal contrato é o que ensancha a livre atribuição deste qualificativo a entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de receber bens públicos em permissão de uso sem prévia licitação.

Seja como for, o certo e indiscutível é que a ausência de crit& rios mínimos que a racionalidade impõe no caso e a outorga de tal nível de discrição não são constitucionalmente toleráveis, seja pela ofensa ao cânone básico da igualdade, seja por desacato ao princí~ pio da razoabilidade (que também se impõe às leis, como bem o demonstra Carlos Roberto Siqueira Castro59).

108. Já, no caso em que se pretenda promover a absorção de serviços públicos por organizações sociais, irrompe uma aberrante ofensa ao art. 175 da Constituição, segundo o qual "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de con- cessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Demais disto, cumpre tomar tento para o fato de que no art. 196 a Constituição prescreve que a saúde é "dever do Estado" e nos arts. 205, 206 e 208 configura a educação e o ensino como deveres do Estado, circunstâncias que o impedem de se des- pedir dos correspondentes encargos de prestação pelo processo de transpassá-los a organizações sociais.

109. Anote-se que, como os serviços em questão não são priva- tivos do Estado, não entra em pauta o tema da concessão de servi~ ços públicos, que só tem lugar nas hipóteses em que a atividade não é livre aos particulares, mas exclusiva do Estado. Aliás, se entrasse,: seria obrigatória a aplicação do art. 175 da Constituição Federal, que estabelece que tanto a concessão como a permissão serão "sem~

pre" precedidas de licitação.

Assim, os serviços trespassáveis a organizações sociais são

viços públicos insuscetíveis de serem dados em concessão ou j

missão. Logo, como sua prestação se constitui em "dever do -

do", conforme os artigos citados (arts. 205,206 e 208), este tem

prestá-los diretamente. Não pode eximir-se de desempenhá4

motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e, pois, dos de'

59. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova ConstitU~jr

do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989.

Iv - FIGURAS DAADMINISTRAçÃO INDIRETA 217

res constitucionais aludidos pela via transversa de "adjudicá-los" a organizações sociais. Segue-se que estas só poderiam existir com- plementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou.

Ademais, independentemente disto, como é óbvio, também não podem - o que já se sublinhou - receber bens públicos, dotações orçamentárias e servidores públicos, a custa do erário, sem um pro- cesso regular em que se/assegure igualdade a quaisquer interessa- dos em obter tais benesses, cuja habilitação patrimonial, financeira e técnica seja previamente comprovada, assegurando-se direito de recurso contra a decisão dos Ministros outorgantes. A ser de outro modo, a qualificação como organização sociál seria um gesto de "graça", uma outorga imperial resultante tão-só do soberano desejo dos outorgantes, o que, a toda evidência, é incompatível com as concepções do Estado moderno.

Acresce que a possibilidade aberta pela lei de que servidores públicos sejam, como é claro a todas as luzes, cedidos a organiza- ções sociais a expensas do Poder Público aberra dos mais comezi~ nhos princípios de Direito. Tais servidores jamais poderiam ser obrigados a trabalhar em organizações particulares. Os concursos que prestaram foram para entidades estatais, e não entidades parti- culares. Destarte, pretender impor-lhes que prestem seus serviços a outrem violaria flagrantemente seus direitos aos vínculos de traba- lho que entretêm. Mesmo descartada tal compulsoriedade, também não se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades particulares.

110. Isto posto, não é difícil perceber-se que as qual jficações como organização social que hajam sido ou que venham a serfeitas nas condições da Lei 9.637, de 15.5.98, são inválidas, pela flagran- te inconstitucionalidade de que padece tal diploma. Assim, expõem- se abertamente a serem fulminadas em ações populares (Lei 4.717, de 29.6.65) e a que os responsáveis por tais atos de benemerência com recursos públicos, tanto quanto os beneficiários deles, respon- dain patrimonialmente pelo indevido uso de bens e receitas públicas (art. 11 da citada lei).

Organjzaç~~~ da sociedade civil de interesse público

111. Tal figura, como dito, foi introduzida pela Lei 9.790, de 23.399 De acordo com ela, tal qualificativo é atribuível, vinculada-

218


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mente, a pessoas jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos empenhados neste vínculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas:

a) não tenham fins lucrativos,

b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente úteis (arroladas no art. 3Q, quais, exempli gratia, assistência social, com- bate à pobreza, promoção gratuita da saúde, da cultura, da cidada- nia, dos direitos humanos etc.);

c) não estejam inclusas no rol das impedidas (listadas no art. 2~, como, por exemplo, sociedades comerciais, organizações sociais, instituições religiosas, cooperativas, sindicatos e entidades criadas pelo Governo); e

d) consagrem em seus estatutos uma série de normas (preesta- belecidas no art. 42) sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas.

Distinguem-se das "organizações sociais", entre outros pontos relevantes, pelos seguintes: a) a atribuição do qualificativo não é, como naquelas, discricionária, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; não prevê o trespasse de servidores públicos para nelas prestar serviço; b) não celebram "contratos de gestão" com o Poder Público, mas "termos de parce- ria", conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, além da obrigação de um relatório final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo regime; c) os vínculos em questão não são condicionantes para a qualificação da entidade como tal, ao contrário do que ocorre com

as "organizações sociais"; d) o Poder Público não participa de seus

quadros diretivos, ao contrário do que ocorre naquelas; e e) o obje-

to da atividade delas é muito mais amplo, compreendendo, inclusi~

ve, finalidades de benemerência social, ao passo que as "organiza-

ções sociais" prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa

científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do

meio ambiente, cultura e saúde.

Capítulo V

SERVIDORES PÚBLICOS

1. Agentes públicos. II. Classificação dos agentes públicos. III. Os

servidores estatais na Constituição: titulares de cargos e ocupan-

tes de empregos. I%( Natureza da relação jurídica entre os titulares

de cargos e o Poder Público. V Natureza da relação jurídica entre

os ocupantes de emprego e as entidades governamentais. VI.

Ambito de aplicação do regime de emprego e do regime de cargo.

Vil. Objeto das normas constitucionais sobre pessoal. VIII. Nor-

mas de contenção de despesas com os servidores estatais. IX. Nor-

mas relativas à remuneração dos servidores. X. Normas constitu-

cionais sobre o regime jurídico dos servidores estatais (titulares de

cargos ou empregados). XI. Regime constitucional dos servidores

públicos titulares de cargos. XII. Os cargos públicos. XIII. O pro-

vimento em cargo público: conceito e formas. XIV Direitos e van-

tagens dos servidores públicos estatutários. XV Deveres e respon-

sabilidades dos servidores públicos estatutários. XVI. Sindicância

e processo administrativo. XVII. Limites ao poder de emendar a

Constituição e a situação dos atuais servidores alcançados pela

Emenda 19.

1. Agentes públicos

1. Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero "agentes públicos". Para bem distinguir tal espécie, apartando-a claramente das demais, é útil, primeiramente, examinar o panorama dentro do qual ela se encarta. E o que se fará apresentando o amplo quadro compreensivo das variedades tipológicas de agentes por meio dos quais o Estado se manifesta.

Esta expressão agentes públicos - é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua Vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episo- dicamente

220 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exer- cita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públi- cos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentai5~ das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionáriOs e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob loca- ção civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

2. Dentre os mencionados, alguns integram o aparelho estatal, seja em sua estrutura direta, seja em sua organização indireta (autar- quias, empresas públicas, sociedades de economia mista e funda- ções governamentais). Outros não integram a constelação de pes~ soas estatais, isto é, são alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele (concessionários, permissionários~ delegados de função ou ofício público, alguns requisitados, gestores de negócios públicos e contratados por locação civil de serviços). Todos eles,

entretanto, estão sob um denominador comum que os radicaliza:

são, ainda que alguns deles apenas episodicamente~ agentes que

exprimem manifestação estatal, munidos de uma qualidade que só

podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua força jurídica e

os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer

como estatal o uso que hajam feito de certos poderes.

Dois são os requisitos para a caracterização do agente público:

um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desem-

penhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela.

De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidu-

ra de um agente não acarreta, só por só, a invalidade dos atos que

este praticou. E a conhecida teoria do "funcionário de fato" (ou

"agente público de fato"). "Funcionário de fato" é aquele cuja

investidura foi irregular, mas cuja situação tem a aparência de 1ega~

lidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos adminiS~

trados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de 1ega1i~

dade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele

praticados, se por outra razão não forem viciados.'

1. Colacionando lições de Fernando Henrique Mendes de Almeida (in CofltTi

buição ao Estudo da Função de Fato, São Paulo, Saraiva, 1957, pp. 59 a 71), Oswal~

do Aranha Bandeira de Meilo dá notícia da antigüidade do entendimento sobre a vaIF

v - SERVIDORES PÚBLICOS 221

Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcioná- rio de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públi- cos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos venci- mentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.

3. A noção de agente público não é construção sistemática de caráter meramente acadêmico, mas tem repercussão no ordenamen- to jurídico positivo. Com efeito, é ela que deve ser tomada como ponto de partida ~ e não o conceito de servidor público ou funcio- nário público para o subseqüente reconhecimento de quem pode ser caracterizado como sujeito passivo de mandado de segurança ("autoridade"). Deveras, quem pôde ou teve que manejar poderes correlatos ao exercício de uma função pública há de ter seus atos contrastados judicialmente pelas mesmas vias instituídas como prestantes para o controle dos atos estatais.

Bem por isto, é natural que seja impetrável segurança contra diretor de Faculdade particular reconhecida com relação a atos que digam respeito à sua atividade ordenadora ou decisória de ensino. De igual modo, os titulares de serviços notariais ou de registro, con- quanto conservem sua qualidade de particulares (art. 236 da Cons- tituição), estranhos, pois, ao conceito de funcionário ou de servidor público, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurança, posto que agem como delegados de função pública.

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quan- do sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também pode ser enquadrado como "autoridade" no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como, exempli gratia, os rela- tivos às licitações públicas que promovam.

A responsabilidade do Estado (ainda que às vezes apenas sub- sidiária) é suscitável por atos destes agentes, já que a entidade esta- tal não pode ser alheia a danos causados por quem atuou munido de atribuições ou poderes oriundos da esfera pública. Não é de estra-

dade dos atos do funcionário de fato, ao relatar que Barbário Filipe, escravo fugitivo

Situação, esta, que obviamente não deu a conhecer -, pediu e obteve a função de Pretor em Roma. Vindo, depois, a ser descoberto, seus atos dantes praticados como Pretor foram considerados válidos no Direito dos Imperadores (Princípios de Direi- to Administrativo v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 280 e 281).

222


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

nhar, pois, que a Constituição submeta aos mesmos critérios de res~ ponsabilidade estatal as pessoas jurídicas de Direito Privado presta~ doras de serviços públicos, como se depreende do art. 37, § 6~.

A noção de agente público é prestante também por abranger todos os sujeitos apontados nas Leis 4.898, de 9.12.65, e 8.429, de 2.6.92, já referidas, as quais cuidam de sanções aplicáveis aos pra- ticantes de atos de "abuso de autoridade" ou atos de "improbidade administrativa".

IL Classificação dos agentes públicos

4. Visto o conceito de agente público e mencionada a varieda- de de sujeitos compreendidos sob tal rótulo, cumpre indicar as várias categorias em que se agrupam, na conformidade da esplêndi- da sistematização proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,2 com algumas adaptações, notadamente em vista do atual Texto Constitucional. Os agentes públicos podem ser divididos em

três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores

subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais,

abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governa-

mentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação colabora~

dora com o Poder Público.

a) Agentes políticos

5. Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à

organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o.

arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do

Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade sui

do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da Repúb1iCa~

os Governa~Jpres, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares ime~

diatos dos Chefes de Executivo isto e, Ministros e Secreta-rios das

diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e esta'

duais e os Vereadores.

6. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado nãO

de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem'

2. "Teoria dos servidores públicos", RDP 1/40 e ss., jul.-set. de 1967, e Pri

pios de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 277 e sS.

v - SERVIDORES PÚBLICOS 223

munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das

correspondentes funções não é a habilitação profissional, a ap-

tidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas

e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da So-

ciedade.


A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza ins-

titucional, estatutária. Seus direitos e deveres não advêm de con-

trato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da

Constituição e das leis. Donde, são por elas modificáveis, sem que

caiba procedente oposição às alterações supervenientes, sub color

de que vigoravam condições diversas ao tempo das respectivas

investiduras.

b) Servidores estatais

7. A designação servidores estatais que ora se sugere em

atenção à mudança constitucional abarca todos aqueles que

entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta,

independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias,

fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista),

relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual

sob vínculo de dependência.

Com efeito, a designação "servidor público", já hoje, tem

alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para

abarcar também os empregados das entidades da Administração

indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucio-

nal "Dos Servidores Públicos" (que substituiu, desde o "Emen-

dão", Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica "Dos Ser-

vidores Públicos Civis"), é visível que só estão considerados os

Integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direi-

to Público. Assim, na atualidade, o nomen juris "servidor públi~

co" é uma espécie do gênero "servidores estatais".

Entre os servidores estatais são reconhecíveis os seguintes dois

grupos: 1) servidores públicos; e 2) servidores das pessoas gover-

namentais de Direito Privado.

Servidores públicos: conceito e espécies

8. Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é

a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abran-

224


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

gente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empre- gos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.

Compreendem as seguintes espécies:

a) Servidores titulares de cargos públicos no Estado (anterior~ mente denominados funcionários públicos), nas autarquias e funda- ções de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera admi~ nistrativa do Legislativo.

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. Aí se incluem servidores que se encontrem sob vínculo empregatício por uma dentre as seguintes razões:

b 1) haverem sido admitidos sob vinculo de emprego para fun~ ções materiais subalternas (quais as de artífice, servente, motorista, jardineiro, mecanografo etc ), o que, como ao diante se demonstra~ ra, e constitucionalmente possivel, embora não desejavel Note-se, de passagem, que o fato de o chamado 'Emendão" (Emenda Cons titucional 19, de 4698) haver supnmido a referência, dantes exis- tente, à obngatoriedade de "regime jundico unico" para o pessoal da Administração direta, autarquias e fundações publicas de modo algum significa, como ao diante se esclarecera (ns 19-22), que conferiu ampla liberdade para que possam elas adotar livremente regime trabalhista para seus servidores

Não se ignora que vêm sendo e serão admitidas levas de serviL dores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportanam dito regime Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.2000, que inconstitucionalmente estabeleceu regime de emprego público para o pessoal das "agências ï~, ras", entidades nas quais justamente seria indispensável que L_ servidores desfrutassem das garantias próprias do regime de estatutário. Foi este mesmo o entendimento do eminente Marco Aurélio ao suspender liminarmente, em despacho lapiE proferido na ADIn 2.310-1-DF, em 19.12.2000, o art. P da cita~

lei (entre outros), precisamente por entender que, em razão da r

reza das atividades que lhes são afetas, dito regime só poderia ser(

estatutário;

v - SERVIDORES PÚBLICOS 225

b.2) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição,

sob vínculo trabalhista, para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público;

b.3) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia

(ainda que muitas vezes iflcOnstitucionalmente) amplamente o regi~

me de emprego.3

Servidores das pessoas governamentais de Direito Privado

9. São os empregados de empresas públicas, sociedades de

economia mista e fundações de Direito Privado instituídas pelo

Poder Público, os quais estarão todos, obrigatoriamente, sob regi-

me trabalhista.

c) Particulares em colaboração com a Administração

10. Esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) ~, exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico.

Na tipologia em apreço reconhecem-se:

a) requisitados para prestação de atividade pública, quais os jurados, membros de Mesa receptora ou apuradora de votos quan- do das eleições, recrutados para o serviço militar obrigatório etc. Estes agentes exercem um munus público;

b) os que sponte propria assumem a gestão da coisa pública como "gestores de negócios públicos", perante situações anômalas, para acudir a necessidades públicas prementes;

c) contratados por locação civil de serviços (como, por exem- plo, um advogado ilustre contratado para sustentação oral perante Tribunais);

3. Ditos servidores, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposições Consti- tucionais Transitórias, deveriam permanecer nesta situação - caso em que haveriam de ser incluídos em um "quadro em extinção" até que, na forma do § l~ do mesmo artigo, viessem a obter suas "efetivações", mediante concurso público, o que é condi- tio sine qua non para que sejam integrados em cargos públicos. Na órbita federal, entretanto, por força do art. 243 e § 1~ da Lei 8.112, de 11.12.90, todos os emprega- dos da Administração direta, das autarquias e fundações de Direito Público que esta- vam sob regime de emprego foram inconstitucional e escandalosamente incluídos em

226


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

d) concessionários e permissionáriOs de serviços públicos, bem como os delegados defunção ou ofício público, quais os titu~ lares de serventias da Justiça não oficializadas, como é o caso dos notários, ex vi do art. 236 da Constituição, e bem assim outros sujei- tos que praticam, com o reconhecimento do Poder Público, certos atos dotados de força jurídica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.

Completado o panorama dos agentes públicos, será possível, então, com maior embasamento, proceder à consideração dos servi- dores públicos e de sua espécie principal, os titulares de cargo públi- co, que a legislação federal denomina de servidores públicos civis, na conformidade da designação que lhes era dada pela Constituição antes da sobrevinda da Emenda Constitucional 19, posto que é sobre- tudo destes últimos que convém fazer um exame mais detido.

III. Os servidores estatais na Constituição:

titulares de cargos e ocupantes de empregos

11. A Constituição brasileira, em diversas passagens, refere-se :~ tanto a cargos quanto a empregos. Portanto, cogita de servidores

titulares de cargo e servidores ocupantes de emprego, o que confi~

gura uma bifurcação fundamental, da qual se falara mais atem Inu-

meras vezes, em paralelismo com cargos e empregos, a Lei Magna 1

fala, ainda, em 'funções' (publicas), tomando a palavra em um sen-

tido restrito,4 isto e, como designativo de uma forma especifica de

relacionamento dos titulares de cargo com o Poder Público.

Convem, pois, aclarar o significado de cargo,função e emprego

a) Cargos publicos

12 Cargos são as mais simples e indivisiveis unidades de com-

petência a serem expressadas por um agente, previstas em numero

certo, com denominação propna, retribuidas por pessoas juridiCa~

de Direito Publico e criadas por lei, salvo quando concernenteS aoS

serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se cnam por reSO~

cargos publicos sem concurso algum e ate mesmo sem que se fizesse acepçãO eiit~

estabilizados e não estabilizados pelo art 19 das aludidas Disposições Transitófl~

4. E o caso dos arts. 14, § 9Q; 28, § 1~ 37, 1, V, XI, XVII e §~ 3Q, III, e 4'~ 3

1 II e III 40 § 4Q 42 § 4'~ 48 X 511V 52 XIII 54 1 b e II b 61 § D

a 95 parágrafo umco 1 142 § 3Q III e 169 §~ D e

V - SERVIDORES PÚBLICOS 227

lução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas.5

Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime espec~ficamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual. Suas características serão esclarecidas a breve trecho.

b) Funções públicas

13. Funções públicas são plexos unitários de atribuições, cria- dos por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou asses- soramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da con- fiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição, com a redação dada pelo "Emendão"). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carrei- ra, cujo mínimo será fixado por lei.

5. A criação de cargos auxiliares do Legislativo, a teor dos arts. 51, IV, e 52, XIII, é de competência privativa da Câmara ou do Senado, conforme o caso; isto é, independe de participação do Executivo. Faz-se por resolução, e não por lei, já que na elaboração desta há necessariamente interferência do Executivo, atra- vés da "sanção" ou do "veto", conquanto este último seja superável por votação de maioria qualificada do Legislativo. A razão dos dispositivos em questão, pois, seria e era, até o advento do "Emendão", assegurar a independência do Legisla- tivo, propiciando-lhe que se instrumentasse, conforme lhe parecesse adequado, ao cumprimento de suas funções, já que, a toda evidência, o bom desempenho delas está relacionado com o apoio de seus serviços auxiliares. Pretendia-se, entao, evitar interferências do Executivo na matéria, para que este não tivesse forma de tentar amesquinhar os recursos humanos necessários ao Legislativo ou meios de impor "barganhas" quanto a isto. Desde o "Emendão", contudo, com a mudança da redação dos preceptivos mencionados, estes se tornaram puramente rituais. E que a fixação dos vencimentos de tais cargos, condição para que pos- sam de fato existir e ser preenchidos, depende de lei. Assim, os fautores do

Emendao e os congressistas que docilmente votaram a alteração dos arts. 51,

e 52, XIII, eliminaram o único sentido dos versículos referidos, em detrimen- toda autonomia do Poder Legislativo e em favor de sua notória e crescente sub- missão ao Executivo.

228 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

c) Empregos públicos

14. Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá4os, sob relação trabalhista. Quando se trate de empre- gos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, § P, II, "a".

Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra me- vitáveis influências advindas da natureza governamental da con-. tratante, basicamente, ~ a que se aplica aos contratos trabalhis- tas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.

15. Nas pessoas de Direito Público (União, Estados, Municí~ pios, Distrito Federal e em suas Administrações indiretas, as respec- tivas autarquias e fundações de Direito Público) tanto há servidores titulares de cargos quanto servidores ocupantes de empregos. Nas pessoas de Direito Privado da Administração indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos.

Feitas estas anotações sobre o que é cargo e o que é emprego, cumpre examinar a natureza jurídica das relações com o Poder Público que decorrem da titularização de cargo, assim como a das relações que decorrem de emprego.

IV Natureza da relação jurídica

entre os titulares de cargos e o Poder Público

16 A relação juridica que interliga o Poder Publico e os titula- res de cargo publico, - ao contrano do que se passa com os empre- gados -, não e de indole contratual, mas estatutarta, institucional

Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obngaçõeS recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, s~O unilateralmente imutaveis e passam a integrar de imediato o patrI~ mônio juridico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, c-- posto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinenL disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de altera' legislativamente o regime jurídico de seus servidores, mexi a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas d~ ções vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vaL.

V - SERVIDORES PÚBLICOS 229

gens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam ao patri- mônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiri- dos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relação fosse contratual.

Assim, exempli gratia, se o adicional por tempo de serviço a que os servidores públicos federais faziam jus, de 1% po~ ano de tempo de serviço, por força do art. 67 da Lei 8. 1 12, viesse a ser extinto, como o foi pela inconstitucional Medida Provisória 1.909- 15, de 29.6.99, hoje 2.225-45, de 4.9.2001,6 Os que já houvessem completado este período continuariam a perceber os acréscimos aos vencimentos que deles houvessem resultado, por já haverem perfa- zido o necessário à aquisição do direito quanto às sobreditas parce- las; contudo, a partir da lei extintiva não mais receberiam novos acréscimos que lhes adviriam dos anuênios sucessivamente comple- tados. Se, pelo contrário, a relação fosse contratual fariam jus, desde o travamento do vínculo e enquanto durasse a relação de emprego, aos acréscimos em questão ainda que o beneficio viesse a ser ulte- riormente suprimido, pois o direito em causa estaria adquirido e, pois, assegurado desde aforinação da avença. Vale dizer: dita extin- ção só produziria efeitos, isto é, só elidiria a percepção do referido benefício, em relação aos que fossem contratados após a extinção destes acréscimos, já que seus contratos não mais os preveriam.

De outro lado, a Constituição e as leis outorgam aos servidores públicos um conjunto de proteções e garantias tendo em vista asse- gurar-lhes condições propícias a uma atuação imparcial, técnica, liberta de ingerências que os eventuais e transitórios ocupantes do Poder, isto é, os agentes políticos, poderiam pretender impor-lhes para obtenção de benefícios pessoais ou sectários, de conveniência da facção política dominante no momento.

V Natureza da relação jurídica entre os ocupantes

de emprego e as entidades governamentais

17. Sobre a natureza da relação entre Poder Público e seus empregados, já tendo sido esclarecido que é contratual e basica-

6. Evidentemente, foi editada fora dos pressupostos estabelecidos no art. 62 da constitui - . . . . .

çao e reeultaua inumeras vezes, o que e outra inconstitucionalidade gritan- te, como qualquer um o sabe.

'230


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mente regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, nada ~

necessário dizer, bastando referir, como se fará mais além, as dispo~

sições constitucionais que, por dizerem respeito a quaisquer servi~

dores publicos, introduzem particularidades no regime trabalhista

aplicavel aos empregados do Poder Publico

Cumprina tão-so lembrar que a Constituição assegura a todos os

que estejam sob regime labora! um conjunto de direitos que a 1egis~

lação necessariamente acolhe e que constam sobretudo do art. 7Q•7 ~.

VI. Âmbito de aplicação do regime de emprego

e do regime de cargo

18. Visto que a Constituição tanto prevê cargos quanto empre-

gos, cabe indagar quando é o caso de se adotar o regime de empre~

go e quando e o caso de se adotar o regime de cargo pois não se

pode imaginar, por razões de logo esclarecidas, que seja indiferen-

te a opção por um ou por outro.

19. Desde logo, é claro que o regime dos servidores de socie~

dades de economia mista, de empresas públicas e de fundações de

Direito Privado acaso instituidas pelo Poder Publico sera necessa~

namente o regime trabalhista, e jamais o estatutario Por serem pes1

soas de Direito Privado, nelas não há cargos públicos, mas apenas

7. Entre eles, merecem especial referência os seguintes: direito ao salário 1

mo fixado em lei; à irredutibilidade de salários, salvo o disposto em convenção c

acordo coletivo; a seguro-desemprego, regulado na Lei 7.998, de 11.1.90; a t

fundo de garantia por tempo de serviço; a descanso semanal remunerado; a ~

anuais remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salário normal; a que

nada normal de trabalho não supere 8 horas diárias e 44 semanais; à remuneraç~

serviço extraordinário, isto é, excedente da jornada normal, pelo menos 50%

rior à corrente; a adicional por trabalho penoso, insalubre ou perigoso, na forma

lei; a l3'~ salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentador

proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei

mentar, que preverá a indenização compensatória em tais casos; à licença~geSta1~

com a duração de 120 dias, com garantia de emprego e do salário; a aviso préviO 1

despedida, de 30 dias, no mínimo, garantido pagamento proporcional ao tempo

serviço, nos termos da lei; a seguro contra acidentes de trabalho a cargo do e

gador, sem prejuízo de indenização por este devida em caso de dolo ou culpZ :~

sentadoria, nos termos do art. 201, § 7~, da Constituição; contagem re

tempo de contribuição previdenciária na atividade privada e de serviço na Ad1TU

tração Pública Federal, estadual, distrital ou municipal (art. 201, § 9Q, da O

ção). Além disto, fazem jus a benefícios previdenciários concernentes à segUI~

social (arts. 194 e ss.).

V - SERVIDORES PÚBLICOS 231

empregos. O regime estatutário só se aplica a ocupantes de cargos públicos. Além disto, no que concerne às referidas entidades esta~ tais que sejam exploradoras de atividades econômicas existe expressa disposição constitucional estabelecendo regime trabalhis.. ta para seus servidores (art. 173, § p, II).

Já, para os servidores da Administração direta, autarquias e fun- dações de Direito Público (ou seja: servidores das pessoas jurídicas de Direito Público), indubitavelmente, o regime normal, corrente, terá de ser o de cargo público, admitindo-se, entretanto, como ao diante se explicará, casos em que é cabível a adoção do regime de emprego para certas atividades subalternas.

Vejamos.

20. São as seguintes as razões pelas quais o regime normal dos servidores das pessoas de Direito Público terá de ser o estatutário, isto é, o próprio dos cargos públicos.

A Constituição, nos arts. 39 a 41, ao tratar dos "Servidores Públicos", empenhou-se em traçar, nos numerosos parágrafos e incisos que os compõem, os caracteres básicos de um regime espe- cífico, distinto do trabalhista e tratado com amplitude.8 Certamente não ofez para permitir~ ao depois, que tal regime fosse desprezado e adotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas refra- ções). Seria um contra-senso a abertura de toda uma "Seção", com minuciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo público, se não fora para ser este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro.

Além disto, o § 3Q do art. 39 determinou que aos servidores ocupantes de cargo público aplicar-se-iam determinados dispositi.- vos do art. 7Q, ou seja: concernentes à proteção dos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, do País. Daí também se depreende a pre- valência do regime de cargo, tido como o normal, o corrente. Com efeito, se o regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria despi- cienda a aludida remissão e não estaria cifrada a alguns incisos do art. 7Q, porque todos eles se aplicariam normalmente.

Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mes- mo de ser o estatutário pois este (ao contrário do regime trabalhis- ta) e o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no

- 8: Normas específicas sobre aposentadoria, sobre estabilidade, sobre reintegra- çao, dispombilidade e, além disto, referindo-se, em mais de uma passagem a Cargo".

232

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde

avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores púb1i~

cos são os próprios instrumentos da atuação do Estado.

Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em

cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do

Estado o que é uma garantia para todos os administrados ~,

ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técni~

co isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes po1ftico-adminis~

trativas inspiradas no interesse público, embargando, destarte, o

perigo de que, por falta de segurança, os agentes administrativos

possam ser manejados pelos transitórios governantes em proveito

de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários - que é,

notoriamente, a inclinação habitual dos que ocupam a direção supe~ ~

nor do Pais A estabilidade para os concursados, apos três anos de

exercicio a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a

disponibilidade remunerada (no caso de extinção do cargo) e a

peculiar aposentadoria que se lhes defere consistem em benefícios 1

outorgados aos titulares de cargos, mas não para regalo destes e sim

para propiciar, em favor do interesse publico e dos administrados,

uma atuação impessoal do Poder Publico

E dizer tais proteções representam na esfera administrativa, ~

função correspondente a das imunidades parlamentares na orbita ~

legislativa e dos predicamentos da Magistratura no âmbito juris~ 1

dzctonal9

9. É sabido que as Constituições, no interesse dos cidadãos em geral (e não dos

senadores ou deputados em si mesmos considerados) tem estabelecido as chamadas

"imunidades parlamentares", a fim de colocar o livre exercício dos mandatos popu-

lares a salvo de pressões ilegftimas que os coloquem em risco. Igualmente, no inte~

resse dos cidadãos (e não da individualidade das pessoas dos juizes), têm sido asse~

gurados os chamados "predicamentos da Magistratura", para garantir que

jurisdicionados sejam julgados por quem disponha de condições adequadas de i

ção e independência. Assim também, na esfera do Executivo e da Administra

Pública em geral, para garantia dos administrados, cumpria estabelecer um r

volvido a impedir ou dificultar que o corpo técnico administrativo do Estado puL~-

se ser manipulável como simples instrumento das conveniencias pessoais ou polfti'~

co-sectárias dos governantes de turno. Ante os imensos poderes in concreto detL

pelo Executivo, é fácil perceber que o aparelho administrativo do Estado pode S

revelar uma formidável potência para afetar benéfica ou destrutivamente a vida i

cidadãos e de empresas, conforme se trate de amigos e correligionários ou inimigO~

e adversários, se os vínculos de trabalho ou a retribuição dos profissionais ocupafl

dos cargos públicos ficarem à mercê dos agentes políticos ou governantes. Eis, p0

que as garantias dos servidores administrativos não são "privilégios" outorgados 1

desfrute pessoal de uma categoria de trabalhadores, mas são simplesmente o correi

V - SERVIDORES PÚBLICOS 233

21. Sem embargo, induvidosamente, a Constituição admite, na própria Administração direta, nas autarquias e fundações públicas, que certas atividades possam ser desenvolvidas sob regime de emprego. Com efeito, o aít. 51, IV, estabelece que a Câmasa dispo- rá privativamente sobre "cargos, empregos e funções" de seus ser-

to, na esfera do Executivo, das imunidades parlamentares e dos predicamentos da

Magistratura, existentes respectivamente no Legislativo e no Judiciário. São, a final,

o meio indispensável para garantir, em favor dos cidadãos, o princípio da "impessoa-

lidade" da Administração, previsto no art. 37 da Constituição Federal. Foi isto

mesmo que já há muitos anos deixamos averbado, nos seguintes termos: "(...) cum-

pre que este Estado, que este aparelho gigantesco, que esta máquina onipresente seja

imparcial, seja neutra, caso contrário soçobrarão os objetivos do Estado de Direito.

Ora, bem, para que esta máquina seja imparcial, seja neutra, é preciso que os agen-

tes que a operam disponham de certas condições mínimas para cumprir as funções

que lhes cabem dentro de um espírito de isenção, de neutralidade, de lealdade para

com terceiros, de isonomia no trato com os administrados. Como seria isto possível

se os agentes do aparelho estatal e basicamente do Poder Executivo não dispusessem

de um estatuto jurídico, de um regime jurídico, que os garantisse, que lhes desse o

mínimo de independência perante os ocasionais detentores do Poder? Se esta máqui-

na é hoje toda-poderosa e não existirem mecanismos propícios a uma atuação impar-

cia! de seus operadores é claro que, através deles, ela poderá conduzir os destinos da

Sociedade a seu bel-prazer. E poderá assegurar a continuidade dos ocasionais gover-

nantes, isto é, de seus mais altos propulsores, os quais, pelo princípio republicano,

devem ser transitórios. Poderá assegurar a perpetuação dos que se hajam encastela-

do na cúpula do Executivo, ainda que através, simplesmente, de sucessores adrede

preparados para tanto e que cumpram um interregno assecuratório da persistência do

mesmo grupo - quase que como numa ciranda dos mesmos beneficiários do Poder.

Só mesmo uma máquina preparada para ser isenta, imparcial, leal, e que trate isono-

micamente os indivíduos, pode garantir a realização dos objetivos do Estado de

Direito, prevenindo e impedindo o uso desatado do Poder em prol de facções que,

mediante favoritismos e perseguições, se eternizariam no comando da Sociedade.

Assim, segundo me parece, as disposições constitucionais atinentes aos servidores

públicos cumprem, acima de tudo, uma função correspondente à dos predicamentos

da Magistratura e das imunidades parlamentares (...). Este mesmo objetivo, induvi-

dosamente reconhecido como tal no que concerne ao Legislativo e Judiciário, é

Igualrne~~~ buscado pelo Texto Constitucional ao tratar dos servidores públicos. Ape-

nas, a forma protetora não é coincidente com aquela adotada no que atina aos depu-

tados, senadores e no que respeita aos magistrados. Sem embargo, traduz igualmen-

te um mecanismo que se propõe a assegurar, quando menos, dois objetivos:

'gualda~~ de todos os cidadãos no acesso aos cargos públicos administrativos e pro-

teçao a um compo~amento isento, neutro, imparcial, dos que neles sejam providos"

('ri Estudos de Direito Público - Revista da Associação dos Advogados do Municí-

pio de São Paulo 8/83-84, jul.-dezJ85 e jan.-junJ86).

Nao éo caso de dissertar sobre o conjunto de disposições que revelam o nftido

intento COnstitucional de engendrar dificuldades a que os servidores públicos possam

Ser Convertidos em dóceis instrumentos a serviço de propósitos alheios aos da fun-

Çao publica, isto é, que comprometeriam a isenção administrativa e a qualidade téc~

nica necessários à correção e eficiência da máquina estatal. Relembre-se, apenas, que

234

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



viços; o art. 52, XIII, contém disposição idêntica ao mencionar a competência do Senado; o art. 61, § 1~, II, "a", atribui ao Presiden- te da Repúblicas na órbita do Executivo Federal, a privativa compe- tência para a iniciativa das leis relativas à criação de "cargos, fun- ções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica", e o art. 114 estabelece competir à Justiça do Trabalho julgar as questões entre "trabalhadores e empregadores (...) da Administra- ção direta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União" - o que pressupõe a existência de empregados também na

Que atividades seriam estas, passiveis de comportar regime tra~

balhista, se a lei assim decidir? Só poderiam ser aquelas que

mesmo desempenhadas sem as garantias especificas do regime de

cargo - não comprometeriam os objetivos (ja referidos) em vista

dos quais se impõe o regime de cargo como sendo o normal, o pre~

valente Seriam, portanto as correspondentes a prestação de servi-

ços materiais subalternos, próprios dos serventes, motoristas, artí-

fices, jardineiros ou mesmo de mecanografos, digitadores etc , pois

lo Administração direta e autárquica.

os institutOS da estabilidade, da disponibilidade remunerada e a previdência específi~

ca deles são exemplos desta proteção qualificada e que ainda hoje restaram como fora

mas de proteção à moralidade e à eficiência administrativa, em despeito das Emen~

das 19 e 20 da Constituição (ambas empenhadas em destroçar o arcabouço defensot

dos servidores públicos contra desmandos dos agentes polfticos). Dentre todOS os

meios antepostos aos riscos mencionados, por certo um dos mais importantes é aque~

le que previne a possibilidade de a remuneração do servidor ser decidida por

rios subjetivos de seus superiores. E de solar evidência que tal possibilidade os co

cana inteiramente nas mãos dos hierarcas, já que destes dependeriam a mantenÇa1

elevação ou a redução do nível de vida de seus subalternos. Parece desnecesS~?

encarecer que, se tal se desse, a partir dos escalões máximos (onde se situam os agefl~

tes políticos) e da sucessão descendente poderiam vir (e viriam) decisões privileg

doras dos mais obsequiosos aos intentos pessoais dos governantes de momento

assim como decisões gravosas àqueles que renitissem em manter conduta isenta, 1

nica, obsequiosa a seus deveres funcionais. Assim, foi para cortar cerce a possibi

dade de tais malefícios (e não unicamente para prevenir desmandos nos gastos c

pessoal, o que por certo também pretendeu com acendrado empenho) que a Consi

tuição previu um regime específico o de cargo para os servidores pi~ - -

buscando oferecer-lhes condições adequadas à natureza de suas atribuições.

10. Este dispositivo~ ao nosso ver injustificadameflte~ despertou dúvidas

to ao seu alcance. Deveras, é óbvio que, tendo ele falado em "trabalhadores e empi

gadores", só pode estar se reportando aos casos em que o servidor das entidad~s e

tais esteja sob "regime trabalhista", regime de emprego (ou haja estado sob

regime e proponha questões ao propósito dele suscitadas). Vale dizer: a JustiÇa

Trabalho não é competente para conhecer das questões entre os titulares de caiff

o Poder Público, ou suas entidades auxiliares, concernentes a direitos oriundos

vínculo. A Justiça Comum é que conhecerá de tais direitos.

v - SERVIDORES PÚBLICOS 235

o modesto âmbito da atuação destes agentes não introduz riscos

para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos adminis-

trados caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo.

22. Logo, o que se há de concluir é que, embora o regime de

cargo tenha que ser o normal, o dominante, na Administração dire-

ta, autarquias e fundações de Direito Público, há casos em que o

regime trabalhista (nunca puro, mas afetado, tal como se averbou

inicialmente, pela interferência de determinados preceitos de Direi-

to Público) é admissível para o desempenho de algumas atividades;

aquelas cujo desempenho sob regime labora! não compromete os

objetivos que impõem a adoção do regime estatutário como o nor-

mal, o dominante.

23. A Lei federal 8. 1 1 2, de 1 1 . 12.90, em seu art. 2~, acolheu

para sua Administração direta, autárquica e para as fundações de

Direito Público exclusivamente o regime de cargo e definiu servi-

dor público civil como "a pessoa legalmente investida em cargo

público". Na esfera federal o assunto foi decidido pela lei que ado-

tou, para todos os servidores públicos da União, o regime estatutá-

rio, isto é, de acordo com a terminologia tradicional entre nós, de

"funcionário público"."

A mencionada providência foi adotada sem se fazer acepção de

quem era ou não concursado e abrangendo os que ocupavam

emprego, razão por que sua inconstitucionalidade foi manifesta e

causou e causará um rombo de proporções cataclísmicas nos cofres

11. Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicá-

vel a quaisquer servidores públicos titulares de cargo público na órbita da União,

mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua

égide servidores não-concursados que haviam sido admitidos pela legislação traba-

lhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do

tempo de serviço que tivessem (art. 243 e § 1~). Nisto afrontou, à generala, tanto o

art. 37, II, da Constituição, que exige concurso público de provas ou de provas e tí-

tulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e § 1'~

do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu estabilida-

de aos servidores não-concursados que contassem cinco anos de exercício contínuos

a data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime

jUfld,co e muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois - pelo

Cofltrano T estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso. E que dita efe-

tlvaçao seria o natural consectário da integração em cargo público, pois, já estando

estabilizados em decorrência do caput do artigo, ao ingressarem em cargo ficariam

Ipso facto efetivados. Daí a previsão do concurso, feita no parágrafo, precisamente

Para impedir que o aludido efeito sobreviesse pela mera decisão legislativa de lhes

atribuir cargos públicos.

236

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



públicos. É que cerca de 80% dos servidores da União estavam sob

regime de emprego e n~o de cargo. Ora, o valor dos proventos de

aposentadoria por tempo de serviço no regime previdenciário

comum (dos empregados em geral) corresponde a 95% da média

dos 36 últimos meses do salário-contribuição. Além do mais, está

limitado a cerca de 10 salários mínimos. Já, a aposentadoria em

cargo público por tempo de serviço completo dá direito a proventos

integrais, ou seja, correspondentes aos vencimentos que o servidor

recebia na ativa; portanto, sem a limitação estabelecida na legisla~

':. ção previdenciária. Tudo isto sem se falar nos incontáveis direitos e

vantagens que o regime de cargo proporciona em confronto com o

;~ regime de emprego. Assim, o ex-Presidente Colior, sob cujo gover-

no foi enviado o projeto que se converteu na referida lei viciada

pela inconstitucionalidade em questão, pode reivindicar o direito de

ser considerado o maior benfeitor que os servidores públicos fede~

rais jamais tiveram na História.

Esclarecido este ponto, vejamos quais as normas constitucio~

nais impostas ao pessoal do Poder Público.

VII. Objeto das normas constitucionais sobre pessoal

24. A Lei Magna tanto impôs normas visando (a) à contenção

ou ao controle das despesas com servidores como tambem (b) dis-

ciplinou inumeros topicos concernentes a outros aspectos do pro-

prio regime juridico que se lhes teria de aplicar quer fossem eles

titulares de cargos ou de empregos, de maneira a fazê-las obrigató-

rias em todo o País. Destarte, condicionou, liminarmente, a legisla-

ção que os diversos niveis politicos editam cada qual para reger os

respectivos servidores.

Dentre as normas de contenção de despesas, algumas (a)

de caráter bastante geral, repercutem sobre quaisquer servi

estatais e se referem a proibições ou imposições a que o Po

Público ficará sujeito, ao passo que outras, (b) conquanto anim~~

do mesmo intento de coartar ou manter sob vigilância despesas cc-

pessoal, buscam tal objetivo disciplinando a remuneração dos s

vidores, ora cogitando apenas dos servidores públicos, ora, d

eles, tão-só dos que sejam ocupantes de cargos públicos.

Começar-se-á, pois, por examinar as normas gerais de cc~

ção de despesas com pessoal. Em seguida, tratar-se-á das relatiV

à remuneração dos servidores e finalmente daqueloutras

V - SERVIDORES PÚBLICOS

237


nentes ao regime jurídico do pessoal, alheias às preocupações alu-

didas.


VIII. Normas de contenção de despesas

com os servidores estatais

a) Limite global de despesas com pessoal

25. O art. 169 da Constituição estatui que a despesa com pes-

soai ativo e inativo em cada um dos níveis de governo não poderá

exceder os limites a serem estabelecidos em lei complementar, a

qual fixará um prazo máximo para tanto, lei, esta, obviamente, da

alçada do Congresso Nacional. Enquanto não editada, vigorava o

teto estabelecido no art. 38 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias; a saber: 65% de suas receitas correntes.

Atualmente vige a Lei Complementar 101, de 4.5.2000, conhe-

cida como Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo art. 19 fixou, para

a União, o limite de tais dispêndios em 50% da receita corrente

líquida (a qual é definida no art. 2~, IV, dessa lei), e para Estados, Distrito Federal'2 e Municípios em 60%.

Ademais, sem qualquer previsão constitucional autorizadora, no art. 20, prefixou, dentro deste global, os montantes percentuajs máxi- mos correspondentes às despesas de pessoal do Legislativo (aí inclu~ 50 o Tribunal de Contas), Judiciário, Executivo e destacadamente o Ministério Público da União e dos Estados, assim como do Legisla- tivo e Executivo dos Municípios, violando, pois, de maneira grossei- ramente inconstitucional, a autonomia destas últimas pessoas. Estes limites de despesa serão apurados quadrimensa1men~~ (art. 22).

26. Dita Lei Complement~ 101, no art. 70, estabelece um prazo de até dois exercícios para que seja gradualmente eliminado o exces- so de despesa de pessoal, à razão de 50% ao ano.

Se não o for, e o excesso ultrapassas a 95% dos respectivos limites, o Poder ou órgão, tal como definidos no art. 2O,'~ que nele

12. Nos termos do art. P, § 3Q, II, para os fins da lei, a referência a Estados abrange o Distrito Federal.

13. Para os efeitos do art. 20, entendem-se como órgãos: o Ministério Público,

Casas Legislativ~~ da União, as Assembléias Legislativas, a Câmara Legislativa

'strital, as Camaras de Vereadores os Tribunais de Contas, os Tribunais do Poder Judici~1j0

238


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

haja incorrido ficará, a teor do art. 22, sujeito a uma série de proi- bições relativas a despesas com pessoal, as quais nos parecem inconstitucionais, por ferirem a autonomia de Estados e Municí~ pios, sem que encontrem suporte constitucional para tanto.'4 Em qualquer caso (art. 23), o percentual excedente terá de ser eIimina~ do nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro deles.

Independentemente disto, na conformidade do mencionado art 23, que nisto repete o disposto nos §~ 3~ e 4Q do art. 169 da Consti~ tuição, deverão adotar as seguintes providências sucessivamente e até a medida em que bastem: (1) reduzir em pelo menos 20% as des- pesas com cargos em comissão e funções de confiança; (II) exone~ rar servidores não estáveis; (III) se as medidas anteriores não forem suficientes, determinar a perda do cargo pelos servidores estáveis que os ocupem.

27 De acordo com o precitado art 169 da Constituição Fede~ ral, estas exonerações de servidores estaveis obedecerão a normas gerais estabelecidas em lei federal (ja hoje editada Lei 9 801, de 166 99) e serão precedidas de ato administrativo motivado especi- ficando a atividade funcional e o orgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal (~ 4Q) Estabeleceu ainda, que aque- les que perderem o cargo nestas condições farão jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço (~ 5~ Os cargos objeto da redução de pessoal serão considerados extintos e vedada nos proximos quatro anos sua recriação assim como a de empregos ou funções assemelhados (~ 6~)

A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estaveis, com indenização correspondente a um mês de remunera~ ção por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda (cf. ns. 142 e ss.). rjt(' perda só poderia ocorrer com a extinção do cargo e colocação

14. Tais proibições são as seguintes: "1 - concessão de vantagem, aumen'~ reajustes ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de s tença judicial ou de determinações legal ou contratual, ressalvada a revisão previs no inciso X do art. 37 da Constituição; II - criação de cargo, emprego ou fui~ III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV -

vimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título,

salvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores C

áreas de educação, saúde e segurança; V - contratação de hora extra, salvo r

do disposto no inciso II do § 6~ do art. 57 da Constituição e as situações previstas'

Lei de Diretrizes Orçamentárias"

V - SERVIDORES PÚBLICOS 239

seus ocupantes em disponibilidade remunerada, como previsto na Constituição (alt 41, § 3Q). Salta aos olhos que uma simples emen- da não poderia elidir o direito adquirido dos servidores estáveis a somente serem desligados do cargo em razão de faltas funcionais para as quais fosse prevista a pena de demissão, tudo apurado em regular processo administrativo ou judicial, consoante estabelecido no ast. 41, antes de ser conspurcado pelo Emendão (cf. ns. 60 e 150). Segue-se que dita exoneração de estáveis, nela prevista, só poderia atingir os admitidos no serviço público depois do advento desta teratológica Emenda 19. Por tal motivo, é dispensável referir o conteúdo das normas gerais estabelecidas na mencionada Lei 9.801, de 16.6.99, para disciplinar tais exonerações.

28. Sempre de acordo com o art. 169 da Constituição, na con- formidade de seu § 2~, introduzido pela Emenda em apreço, decor~ rido o prazo estabelecido na lei complementar referida, se o teto continuar excedido, serão imediatamente suspensos todos os repas- ses de verbas federais ou estaduais aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Deve-se entender, entretanto, que dita proibição só envolve as transferências voluntárias, e não as constitucionalmente previstas como obrigatórias, pena de ser inconstitucional o disposi- tivo, por ultrapassar os limites do poder de emenda à Constituição. E que, a entender-se de modo diferente, por via de tal providência estaria afetada a autonomia das entidades em questão e, destarte, violada a cláusula pétrea constante do art. 62, 1, da Lei Maior, de acordo com a qual não será objeto de deliberação proposta de emenda "tendente a abolir" a forma federativa.

A Lei Complementar 101, além de se referir a esta vedação de repasses na hipótese de excesso de despesas de pessoal não supri- midas no prazo previsto, dispôs também que, em tal caso, às enti- dades descumpridoras ficam vedadas a concessão direta ou indire- ta de garantia de outro ente e a contratação de operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

29. De fora parte as mencionadas providências previstas para redução de despesas de pessoal, a Lei Complementar 101, sub exa- ~flne, em seu art. 23, § 2~, admite também, para fins de enquadra- mento no "teto", a redução da jornada de trabalho, com proporcio- na! reduçao dos vencimentos. Aqui, ou se tratará de providência acordada entre o Poder Público e o servidor, ou haverá manifesta inconstitucionalidade por trazer consigo visível ofensa ao princípio

240

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



da "irredutibilidade de vencimentos", consagrado no art. 37, XV, e

ainda mantido depois de sua nova redação, embora com restrições

não totalmente aplicáveis aos que já eram servidores quando de sua

sobrevinda (cf. n. 147).

Entre as medidas de contenção de despesas com pessoal esta~

belecidas na Lei Complementar 101 merece ser salientado o pará-

grafo único do art. 21, que declara nulo de pleno direito o ato de que

resulte aumento de despesa com pessoal expedido nos 1 80 dias

anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou

órgão. O descumprimeflto desta regra é crime, sancionado com a

pena de reclusão de um a quatro anos, a teor do art. 359~G do Códi-

go Penal, incluído pela Lei 10.028, de 19.10.2000.

Com efeito, o art. 73 da lei complementar em apreço dispõe

que as infrações aos seus dispositivos "serão punidas segundo o

Decreto4ei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a

Lei n. 1.079, de 10 de abril de1950;15 o Decreto-lei n. 201, de 27 de

fevereiro de 1967;16 a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1.992,17 e

demais normas da legislação pertinente". Para capitulação das figu-

ras sanciofláVeis foi editada a Lei 10.028, de 19.10.2000, que alte-

ra todas elas, com exceção da Lei 8.429.18

Finalmente, no esforço para contenção de despesas de pessoal,

deve-se mencionar a Medida Provisória 2.147-28, de 24.8.2001,

originalmente 1 .917, de 29.7.99 (inconstitucional, como todas as

medidas provisórias conhecidas, seja por falta dos requisitos de

relevância e urgência, seja pela impossível reiteração). Nela se esta~

15. Lei, esta, que define os crimes de responsabilidade do Presidente da Repú~

blica, Ministros de Estado, Ministros do STF, Governadores e Secretários Estaduais

e regula o respectivo processo de julgamento (Lei do Impeachmeflt).

16 Este decreto lei define os crimes de responsabilidade e as infrações polítF

co administrativas de Prefeitos e Vereadores

17 Esta e a Lei de Improbidade Administrativa

18 A Lei Complementar 101 certamente e animada de muito bons prop65i~

tos mas sobre padecer de inconstitucionalidades e irrealista e excessivamente dra$~

coniana pelo que parece improvável que venha realmente a ser aplicada em SU~

inteireza Servirá isto sim como um instrumento aterrorizador dos PrefeitOS~

sobretudo Demais disto no Pais das Medidas Provisórias em que estas cefli

explicitas de violentação do Direito se repetem diuturnamente ante o alheaIflefl~J

do Legislativo e dos Tribunais Superiores que fazem ar de isto não e comigo .~

onde o Direito Publico vale pouco ou menos que nada quando a vontade do Exe~1

tivo Federal se aferra em contrariar a ordem jundica será necessária muita morai

para impor com todos os rigores a integralidade do que está previsto na Lei de

ponsabilidade Fiscal

v - SERVIDORES PÚBLICOS 241

belece o interessante Programa de Desligamento Voluntário

PDV, a jornada de trabalho reduzida com remuneração proporcio-

na! e a licença sem remuneração com pagamento de incentivo em

pecúnia, destinados ao servidor da Administração Pública Federal

direta, autárquica e fundacional que voluntariamente adira às possi-

bi!idades nela abertas.

A adesão ao Plano, em suas distintas modalidades, fica aber-

ta aos servidores, com exceção de certas carreiras, cargos ou

situações. De acordo com ele, pode haver redução da jornada de

trabalho, nos termos nela estipulados, com proporcional redução

de remuneração e atribuição de incentivos, como outorga de linha

de crédito, limitada até R$ 10.000,00, para abertura ou expansão

de empreendimento próprio. Pode haver licença sem remunera-

ção, com pagamento em pecúnia de natureza indenizatória corres-

pondente a seis vezes a remuneração a que faz jus na data em que

for concedida e incentivo mediante linha de crédito de até R$

15.000,00, para a mesma finalidade anteriormente mencionada.

Pode, afinal, haver exoneração voluntária, com a concessão de

indenização correspondente a um inteiro e vinte e cinco centési-

mos da remuneração por ano de efetivo exercício na Administra-

ção Federal, além de outras vantagens, entre as quais a participa-

ção em programa de treinamento dirigido para a qualificação e

recolocação no mercado de trabalho e concessão de linha de cré-

dito, limitada a R$ 30.000,00, sem prejuízo de treinamento com o

objetivo de prepará-lo para abertura de seu próprio empreendi-

mento.

b) Previsão orçamentária e na lei de diretrizes



para alterações

30. De acordo com ø § P do art. 169, a concessão de qualquer

vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos, empregos

ou funções, alteração de estrutura de carreiras e a admissão ou con-

tratação de pessoal a qualquer título só poderão ser feitos na Admi-

nistração direta ou indireta se houver:

(1) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às pro-

Jeçoes de despesa de pessoal; e

(II) autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias,

ressalvadas quanto a esta última exigência, as empresas públicas e

Sociedades de economia mista.

242


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

c) Proibição a União e Estados de aportarem recursos

a outros níveis de governo para despesas de pessoal

31. Nos termos do art. 167, X, estão vedadas a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, mesmo que por antecipação de receita, pelos Governos Federal, estaduais e suas instituições financeiras para pagamento de despesas com pessoal (ativo, inativo e pensionista) dos Estados, Distrito Federal e Muni- cípios.

Ix. Normas relativas à remuneração dos servidores

a) Criação de remuneração por subsídios

32. Com o intuito de tomar mais visível e controlável a remu~ neração de certos cargos, impedindo que fosse constituida por dis- tintas parcelas que se agregassem de maneira a elevar-lhes o mon- tante, a Constituição criou uma modalidade retributiva denominada subsídio.

Subsídio é a denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, ou seja,

indivisas e insuscetíveis de aditamentos ou acréscimos de qualquer

espécie. Seu conceito se depreende do art. 39, § 4Q, segundo o qual:

"O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de

Estado, os Secretários Estaduais e Municipais, serão remunerados

exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o

acrescimo de qualquer gratificação adicional, abono, prêmio, verba

de representação ou qualquer outra espécie remunerató ria (...)".

Assim, na vedação estabelecida so não se incluem as verbas

indenizatonas, qual, por exemplo, o pagamento de ajudas de

custo" para acobertar despesas de mudança do servidor designado

para servir em local fora da sede, ou a do art 57, § 7Q, onde se prevê

que os senadores e deputados perceberão, quando de sessão legisla!

tiva extraordinaria, um pagamento de parcela indenizatoria", z

superior ao subsídio mensal que lhes corresponde.

33. Remunerar-se-ão por subsídio (1) o Presidente, o Vice-PI~&

sidente da República e (2) os Ministros de Estado (art. 49, Vifi); (2

os Governadores, Vice-Governadores e (4) os Secretários Esta~

(art. 28, § 2~); (5) os Prefeitos, Vice-Prefeitos e (6) os SecretL--

V - SERVIDORES PÚBLICOS 243

Municipais (art. 29, V); (7) os Senadores e (8) os Deputados Fede-

rais (art. 49, VII); (9) os Deputados Estaduais (art. 27, § 2~); (10) os

Vereadores (art. 29, VI) - isto é, os agentespolíticos; (1 1) os Minis-

tros do STF (art. 48, XV), (12) dos Tribunais superiores e os com-

ponentes dos demais Tribunais judiciais e (13) os Magistrados em

geral (arts. 93, V, e 96, II, "b") - todos, aliás,já expressamente refe-

ridos ou compreendidos na dicção do precitado art. 39, § 4Q• Além

destes agentes, por força do art. 135: (14) os membros do Ministério

Público, (15) os membros da Advocacia~Geral da União, (16) da

Defensoria Pública, (17) os Procuradores de Estado e do Distrito

Federal (não os dos Municípios, pois não foram contemplados no

arrolamento referido). E mais: (18) os servidores policiais das polí-

cias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias civis,

polícias militares e corpos de bombeiros militares, em decorrência

do art. 144, § 92 (não os das "polícias" municipais, porque, em face

da Constituição, não se equiparam às polícias mencionadas, visto

que foram denominadas "guardas municipais" no mesmo artigo que

trata das várias polícias e da forma remuneratória que lhes corres-

ponderá). Estão, ainda, ao nosso ver, inelutavelmente incluídos no

regime de subsídios: (19) os Ministros e Conselheiros de Tribunais

de Contas. Os primeiros porque, a teor do art. 73, § 3Q, têm a mesma

remuneração dos Ministros do STJ, e os segundos porque, consoan-

te o art. 75, assujeitam-se a equivalentes disposições, no que couber,

nas órbitas estaduais e do Distrito Federal (ou seja, perceberão o que

percebem os respectivos desembargadores do Tribunal de Justiça).

Embora o texto do citado art. 73, § 3Q, fale em mesmas "garantias,

prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior

Tribunal de Justiça", é evidente que houve esquecimento em substi-

tuir tal palavra por subsídios, já que ditos Ministros não receberão

vencimentos, mas subsídios, por força da mesma Emenda.

Finalmente, poderão ser incluídos no regime de subsídios os

servidores organizados em carreira, conforme dispõe o art. 39, § 8~.

Como se verá logo em seguida - ao se tratar do limite remu-

fleratorio dos servidores públicos -, o disposto no art. 39, § 4~, tem

que ser entendido com certos contemperamentos, não se podendo

admitir que os remunerados por subsídio, isto é, por parcela única,

fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resul-

tam do § 3Q do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do

art. 7Q, a que ele se reporta. Por esta razão, quando for o caso, have-

rao de lhes ser aditados tais acréscimos, deixando, em tais hipóte-

ses, de ser Única a parcela que os retribuirá.

244

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Aliás, a expressão "parcela única" é rebarbativa, pois "parcela" significa parte de um todo maior - no que se nota, ainda esta outra vez, a "qualificação" dos responsáveis pelo "Emendão".

b) Limite de remuneração

34. A Constituição, no art. 37, XI - com a redação que lhe deu o "Emendão" -, não mais impõe que a lei fixe uma relação entre a maior e a menor remuneração no serviço público, conquanto a permita (o que obviamente seria desnecessário estabelecer); con- tudo, mantém, e ainda mais energicamente, a fixação de um teto remuneratório.

Com efeito, seu teor é o seguinte: "A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Adminis- tração direta, autárquica e fundacional, dos membros de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni- cípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pes- soais ou de qualquer espécie ou de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal".

Ressalte-se que, conforme ali se lê, a superação do teto nem

mesmo é admitida quando resultante do acúmulo de cargos consti-

tucionalmente permitido. Aliás, dita vedação está reiterada no inci~

so XVI, última parte, do mesmo art. 37.

Este teto remuneratório também se aplica às empresas públicas

ou sociedades de economia mista, tanto quanto a suas subsidiárias

caso recebam recursos da União, Estados, Distrito Federal e Muni-

cípios para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral.

E o que consta do § 9Q do mesmo artigo.

35. A norma do art. 37, XI, não pode ser tomado ao pé da letra,

como já foi dito, porque, em tais termos, brigaria com outros dispO~

sitivos constitucionais Dai a necessidade de harmoniza-los

Com efeito, o art 39, § 3Q, determina que se aplicara aos tituT

lares de cargos o disposto em numerosos incisos do art 7Q, relativq

aos direitos basicos do trabalhador (os ocupantes de emprego ja O~

têm assegurados pela propria natureza da relação trabalhista) Enti

estes incisos a que se reporta o art. 39 estão o VIII, que outø

V - SERVIDORES PÚBLICOS 245

"décimo-terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria", o IX, que garante "remuneração do traba- lho noturno superior à do diurno", e o XVI, que assegura "remune- ração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal".

Parece razoável entender-se que o teto fixado no art. 37, XI, não poderia se aplicar em tais casos, ainda quando o servidor titular de cargo fosse retribuído por "subsídio", isto é, mediante "parcela única". Esta, nas hipóteses cogitadas, teria que ter sua rigidez ate- nuada, para atendimento das exigências do art. 39, § 3Q• A entender- se de outro modo, chegar-se-ia a conclusões rebarbativas. Exempli- fique-se com o caso dos servidores públicos cujo ganho normal equivalesse ao teto ou estivesse próximo dele. Se o teto devesse vigorar irrestritamente, tais servidores não poderiam ser compelidos à realização de serviço extraordinário ou a efetuar trabalho noturno, por mais ingente ou conveniente que fossem, pois não haveria como retribuí-los com o adicional respectivo. E, se fossem remunerados por subsídios, o só fato de estes se constitufrem em parcela única impediria os acréscimos cogitados, ainda que não acarretassem superação do teto.

Ora, seria absurdo imaginar-se que deveriam prestar serviços nas condições referidas sem a fruição das garantias outorgadas nos pertinentes incisos do art. 7Q (aos quais se remete o art. 39, § 3Q), que isto implicaria impor a alguns e sem contrapartida encar- gos pesados ou anormais, tanto que merecedores de tratamento especial nos dispositivos referidos. O fato de se alocarem entre os melhor retribuídos no serviço público (se o são não é simplesmen- te porque o queiram, mas porque a lei considerou ser esta sua ade- quada remuneração), ou a circunstância de serem remunerados por SUbSÍdjOS, não são razões prestantes para que sofram tratamento discriminatório detrimentoso em relação aos demais.

Anote-se que ditas observações só valem para os servidores pUbljcos não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3Q,

Ante o exposto, parece não haver alternativa senão a de reali- Zar este esforço conciliatório exegético, imposto para evitar situa- Çoes incongruentes ou absurdas.

36. Sem embargo, o intérprete tem limites na tarefa hermenêu- tica. Assim, não há como, na exegese do ast. 37, XI, salvar certas lflConveniêncjas gritantes, que terminam por instaurar rumos antité-

246

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



ticos a outros vetores constitucionais, mas que não podem ser res~- guardados por falta de dispositivos suficientemente fortes para escoráAos frente a investidas imprudentes do reformador da Cons-. tituição Veja-se os Ministros do STF (e eventualmente outros agentes cuja retnbuição alcance o equivalente aos subsidios destes) não terão interesse em acumular os respectivos cargos com um cargo de professor, pois ja teriam atingido o teto Donde, nada '~ poderiam receber pela atividade docente

Trata~se de um inconveniente visivel, pois as possibilidades ~ que a Constituição abre em favor de hipoteses de acumulação de cargos não são para beneficio do servidor, mas da coletividade Seu pressuposto, no caso dos professores, e o de que servidores que ocupam cargos exigentes de preparo tecnico especializado dis- seminarlam proveitosamente seus conhecimentos na atividade docente, para beneficio do corpo social Sem embargo, por força do art 37 XI, o servidor publico ou o agente politico que ja este- jam alocados no teto retributivo desinteressar-se-iam de exercer cargo de professor, conquanto, ao nosso ver, como mais atem se dirá, ao tratar da acumulação de cargos (n. 54), não estejam impe~ didos de fazê-lo, desde que o total de sua remuneração seja detido pelo teto.

37. Restaria saber como fica a situação dos que atualmente percebem acima do teto com ou sem acumulo de cargos O Emen-

dão" pretendeu solver tal duvida determinando o imediato ajuste de

quaisquer remunerações aos novos padrões por ele impostos, com

as reduções consequentes

Deveras, o art 29 do Emendão' (dispositivo que não integra 1

o corpo dos artigos modificados ou incluidos no texto continuo da

Constituição) estabelece que 'Os subsidios, vencimentos, remune-

ração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras

especies remuneratoriaS adequar-se~ão, a partir da promulgaçãO

desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, n~O

se admitindo a percepção de excesso a qualquer titulo'

A questão, entretanto, não é tão simples como parece, o

torna incontornável a necessidade de uma digressão sobre

diferenças entre uma Constituição e uma Emenda ConstituCiC

tanto como sobre os limites a que esta última se sujeita, r~

pela qual o assunto será tratado em tópico próprio (ns. 142 e

após o exame dos dispositivos constitucionais atinentes aos 5

vidores. Diga~se, já, que tal redução é inconstitucional, a a

V - SERVIDOj~S PÚBLICOS 247

que seus efeitos já estivessem confortados no art. 17 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, tal como editado com a

própria Constituição de 1988.

c) Vencimentos do Executivo como paradigma

para o Legislativo e o Judiciário

38. Sempre com o escopo de assegurar contenções e controles

na despesa com pessoal, o inciso XII do mencionado art. 37 estatui

que os vencimentos dos cargos administrativos do Legislativo e do

Judiciário não poderão ser superiores aos de seus correspondentes

no Executivo. Ainda que a Constituição não o haja dito expressa-

mente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e

empregos.

d) Proibição de vinculação de vencimentos

39. Para evitar aumentos em cadeia, o inciso XIII do mesmo art. 37 veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal no serviço público.

e) Cálculo de acréscimos pecuniárjos

40. De seu turno, o inciso XIV deste art. 37 proíbe que os acréscimos pecuniáios percebidos por servidor público sejam com~ putados ou acumulados para fins de concessão de acréscimos ulte- riores.

f) Unjformida~e na data e nos índices para revisão geral

da remuneração dos servidores públicos

41. Ainda animado, ao menos em parte, pelo intento de melhor controlar providências que impliquem despesas com pes- soal e de lhes conferir maior visibilidade, o inciso X do art. 37 estatuj, de par com a garantia de revisão geral anual da remunera- Çao dos servidores públicos e do subsídio dos retribuídos por tal forma, que dita revisão far-se-á sempre na mesma data, sem dis~ tmnção de índices.

250

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



cargo OU emprego de determinada natureza viesse depois a ser agra-

ciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois

esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público.

45. Nas regras do concurso não podem ser feitas discrimina-

ções entre brasileiros natos ou naturalizados, salvo em relação aos

cargos arrolados no art. 12, § 3Q, da Lei Maior, quando então serão

obrigatórias, pois nele arrolam-se os que são privativos de brasilei-

ro nato,23 como exceção à regra geral fixada no § 2~ deste mesmo

artigo, segundo a qual são vedadas distinções entre uns e outros.

46. Em decorrência do disposto no art. 72, XXX, ao qual o art.

39, § 32. faz remissão, em princípio não seriam admissíveis restri-

ções discriminatórias por motivo de idade ou sexo para admissão

em cargos ou empregos; contudo, a parte final deste último precep-

tivo ressalva a possibilidade de se instituírem requisitos diferencia~

dos de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Assim, tal

possibilidade existe, mas apenas em relação a cargos. Isto não ape-

nas pela dicção da regra, mas também e sobretudo pelo fato de que

os que se candidatem a emprego (na organização central do Estado

ou em pessoa de sua Administração indireta) sujeitar-se-ão basica-

mente às normas inclusive as constitucionais relativas ao

Direito do Trabalho. Ora, o art. 72, onde estão arrolados os direitos

trabalhistas fundamentais, em seu inciso XXX, não incluiu ressalva

alguma em sua dicção.

47. Os concursos públicos devem dispensar tratamento impes-

soal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas

de concurso já agora para empregos que hão de ser havidas como implicita~

mente previstas. Uma é o caso da admissão de pessoal, por contrato (emprego, por-

tanto), por tempo determinado, para atender a necessidade transitória de excepcional

interesse público, a que alude o art. 37, IX. Entende-se que situações desta natureza

não se compatibilizariam com as inevitáveis delongas de um concurso público.

Outra, finalmente, refere-se às hipóteses em que empresas estatais exploradoras de

atividade econômica - embora também obrigadas, como regra, ao regime de cofl~

curso público para admissão de pessoal - vejam-se na contingência de dispensá49

perante situações em que, se não o fizessem, frustrariam a necessidade de uma atua-

ção expedita inerente ao cumprimento de seus fins e requerida pelas circunstâflCi~,

do momento, ou perderiam a possibilidade de admitir pessoal qualificado que não se

interessaria em disputar concursos, por ser de pronto absorvido pela demanda do

mercado.


23. São os de Ministro do STF, Oficial das Forças Armadas e integrante da car~,

reira diplomática, além dos cargos políticos de Presidente e Vice-Presidente da Repd~

blica, Presidente da Câmara e do Senado e Ministro da Defesa.

V - SERVIDORES PÚBLICOS 251

finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. E o que, injuridicamen- te, tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destina- dos a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um pretenso "perfil psicológico", decidido pelos promotores do certame como sendo o "adequado" para os futuros ocupantes do cargo Ou do emprego.

Exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no máximo - e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas característi- cas psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com O desempenho de determinadas funções. Compreende-se, por exemplo, que um teor muito alto de agressividade não se coaduna- ria com os encargos próprios de quem deva tratar ou cuidar de crianças em creches ou escolas maternais.24

De toda sorte, é indispensável que os nomes dos responsáveis pelos sobreditos exames psicológicos sejam dados a público, para que possa ser aquilatada sua aptidão. Além disto, tais exames hão de ser revisíveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de rea~ preciação, o direito de indicar peritos idôneos para o acompanha- mento e interpretação dos testes e entrevistas.

48. Os concursos públicos terão validade de até dois anos, pror- rogáveis uma vez, por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomea~ ção sobre novos concursados (art. 37, IV). Como conseqüência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existis- sem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. E certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do 1flC1SO IV n~o valeria nada, sendo o mesmo uma "letra morta".

24. Reconhecer que um dado traço de personalidade apresenta incompatibilida- de com determinada atividade não é a mesma coisa que exigir que os candidatos este- jam ajustados a um determinado esquema psicológico proposto como "padrão" pre- Viamente definido e qualificado como sendo o "perfil psicológico", fora do qual o Coflconente será eliminado.

252


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Na legislação federal, por força do art. 12, § 2~, da Lei 8.112

(que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da

União, suas autarquias e fundações federais), "não se abrirá novo

concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso ante-

nor com prazo de validade não expirado".

Admissão e dispensa nas estatais

49. Posto que as normas sobre acessibilidade e concurso público

são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades

de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas.

Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para

exploração de atividade econômica disporão de liberdade para

contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que (a) a

adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e

captarem profissionais especializados que o mercado absorve com

grande presteza e interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal

procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais ativi-

dades no setor.

Tal intelecção resulta de um contemperamento dos preceptivos

citados com o disposto no art. 173, § P, II, da Constituição. De

acordo com ele, prevê-se que lei etabelecerá o estatuto das entida-

des estatais exploradoras de atividade econômica, dispondo sobre

sua "sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,

inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, traba-

lhistas e tributários". Trata-se, in casu, de compatibilizar a exigên-

cia de concurso com o espírito deste preceptivo, para que os dois

possam conviver sem elisão de nenhum deles, mas apenas com a

restrição indispensável à positividade de ambos, de maneira a pre-

servar, no limite do possível, o sentido animador de cada qual.

50. O contemperamento é necessário, pois seria um equívoco

imaginar que, ante a linguagem desatada do § 1~, II, do art. 173, as

entidades estatais exploradoras de atividade econômica ficaram

integralmente submissas ao regime das empresas privadas e, em

conseqüência, libertas das regras pertinentes a concurso públicO.

Com efeito, é fácil verificar que existem inúmeros outros casos em

que a Constituição afastou-as do "regime próprio das empresas pr~~

vadas". Ninguém duvidaria, por exemplo, de que contra elas cabe

"ação popular", a teor do art. 5Q, LXXIII, ou de que a vedação de

acumulação de cargos também se lhes aplica, conforme o art. 37,

V - SERVIDORES PÚBLICOS 253

XVII, em despeito de não ser este um regime próprio das empresas

privadas. O mesmo se dirá em relação ao previsto nos arts. 14, § 92;

49, X; 52, VII; 54; 55, 1; 70 e 71, II e III, o que bem demonstra que

no 173, § 1~, II, o reformador da Constituição, tal como já o fizera

o constituinte, dixit plus quam voluit.

51. Assim como a contratação de pessoal nas empresas públi-

cas e sociedades de economia mista sofre o condicionamento aludi-

do, também não é livre o desligamento de seus empregados. Cum-

pre que haja razões prestantes e demonstráveis para efetuá-lo, já

que seus administradores não gerem negócio particular, onde pre-

pondera o princípio da autonomia da vontade, mas conduzem

assunto de interesse de toda a coletividade, cuja gestão sempre

reclama adscrição à finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois,

transparência, respeito à isonomia e fundamentação satisfatória

para os atos praticados. Daí que a despedida de empregado deman-

da apuração regular de suas insuficiências ou faltas, com direito à

defesa e, no caso de providências amplas de enxugamento de pes-

soal, prévia divulgação dos critérios que presidirão as dispensas, a

fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas concre-

tamente tomadas.

Perante dispensas ilegais, o empregado terá direito à reintegra-

ção no emprego, e não meramente indenização compensatória, pois

não estão em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o

princípio da legalidade da Administração, o qual é garantia de todos

os cidadãos e ao qual, portanto, todos fazem jus.

b) Contratação excepcional sem concurso

52. A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, esta-

dual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos

de contratação para o atendimento de necessidade temporária de

excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar

suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da

normalidade das situações e presumam admissões apenas provisó-

rias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento

reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto,

Com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo consti-

tucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais

OU apropria atividade a ser desempenhada, requerida por razões

multissimo importantes, é temporária, eventual (não se justifican-

254

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



do a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcio~ nal interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade tem~ porária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

A matéria está regulada na Lei federal 8.745, de 9.12.93, com alterações introduzidas por sucessivas medidas provisórias, afinal incorporadas nas alterações que a Lei 9.849, de 26.10.1999, lhe veio trazer. Atualmente dita lei já sofreu nova alteração, aportada pela Medida Provisória 10, de 13.11.2001. Para que se faça uma idéia do escândalo em que se constitui esta lei, mencione-Se apenas que, de acordo com o art. 2~ da Lei 8.745, com as alterações que lhe foram introduzidas pela citada Lei 9.849 (sucedânea de medidas pro~ visórias, bem se vê), os contratos para as atividades desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia -

SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM podem

ser prorrogados até completarem um período total de oito anos.

Haja temporariedade nisto! Aliás, o art. 76 da lei da ANP, o art. 34,

§ 2~, da lei da ANEEL, o art. 36, § P, da lei da ANVIS e o art. 16

da lei da ANA, como se disse, ao tratar das "agências reguladoras",

autorizaram a admissão de pessoal técnico "em caráter temporá~

rio", por até 36 meses.

c) Direito de greve e de sindicalização

53 A Constituição reconhece aos servidores publicos direito à

livre associação sindical (art. 37, VI) e direito de greve a ser exer~

cido nos termos e limites definidos em lei especifica (art 37, VJ1)~

d) Proibição de acumulação remunerada

54. Também para evitar abusos, veda-se a acumulação remuflê

rada de cargos, funções ou empregos tanto na Administração diret4

como na Administração indireta ou fundacional e reciprocaIflefl~

entre elas conforme dispõem os incisos XVI e XVII do art 37~ reS~

salvadas certas hipoteses expressameflte arroladas desde que hajÁ

compatibilidade de horanos e respeitado o teto de ~~muneraÇã0 A

saber a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor Cøt~

j

V - SERVIDORES PÚBLICOS 255



outro técnico ou científico25 e a de dois cargos ou empregos privati-

Vos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.26

Quidjuris no caso de a somatória do percebido em cada um dos

cargos vir a superar o teto correspondente aos subsídios dos Minis-

tros do STF ou na hipótese de, com um só cargo, já estar atingido

tal teto, como necessariamente ocorrerá se o servidor for, justamen-

te, um membro daquela Corte? Dever-se~á concluir, em hipóteses

quejandas, pela impossibilidade da acumulação?

A resposta à indagação há de ser norteada por duas idéias: uma,

a de que, se a Constituição permite a acumulação, esta é um direi-

to do servidor; outra, a de que o proibido, inclusive nos casos de

acumulação, é a superação do teto. A solução, pois, é conciliar estas

idéias, com a cautela de não extrair delas nada além do indispensá~

vel à integral aplicação de ambos os comandos.

Assim, por ser a acumulação um direito (nas hipóteses permi-

tidas), há de se concluir que o servidor não pode ser impedido de

acumular. Por ser proibida a superação do teto, há de se concluir

que os valores correspondentes ao segundo cargo (ou emprego)

terão de ser detidos ao alcançarem, uma vez somados com os do

cargo (emprego) anterior, o equivalente ao teto remuneratório.

Se, desde logo, o servidor já era retribuído pelo teto, como

ocorreria com quem fosse Ministro do STF, poder-se-ia argüir a

dificuldade suscitada pela vedação de trabalho gratuito, salvo os

casos previstos em lei, estabelecida no art. 4Q da Lei 8.112, de

11.12.90, que é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da Unido.

A solução, em tal caso, haveria de ser sempre a permissiva da acu-

mulação, resolvendo-se o problema por uma dentre as seguintes

fórmulas, em tese cogitáveis: ou se consideraria ser esta uma hipó-

tese, conquanto não prevista em lei, autorizada implicitamente na

Constituição, ao reconhecer o direito de acumulação e que é a

25. Entre estes cargos técnicos ou científicos acumuláveis com cargo de profes-

sor incluem-se, por expressa dicção constitucional, um cargo de magistrado, confor-

me previsão do art. 95, parágrafo único, 1, e um cargo da carreira do Ministério Públi-

co, a teor do art. 128, § 5Q, II, "d".

26. Antes da Emenda Constitucional 34, de 13.12.2001, a Constituição, de L acordo, aliás, com velha tradição, falava em cargos privativos de "médico". E verda-

de que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu ~. 17, § 2~, asse-

guro~ aos que, ao tempo da Carta de 1969, acumulavam inconstitucionaJmente dois

Carg~~ Privativos de profissionais de saúde (não dois cargos de médico, pois isto já

era Permitido) o direito de protraírem tal inconstitucionalidade, já agora perante a

256


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

solução correta, ao nosso ver -, ou o servidor que já estivesse no

teto perceberia apenas parte de sua remuneração no cargo (ou em-

prego) inicial e parte no segundo deles.

55. Aqueles que, antes do "Emendão", já acumulavam licita-

mente, e licitamente estavam superando o teto que veio a ser esta~

belecido, não podem ser afetados por ele, conforme se esclarece

mais ao diante (ns. 142 e ss.).

e) Sanção por improbidade administrativa

56. Em caso de atos de improbidade administratiVas sem prejuízo ~

da ação penal cabivel, o servidor ficara sujeito a suspensão dos direi- ~

tos politicos, perda da função publica, indispombilidade dos bens e

ressarcimento do erano, na forma e gradação previstas em lei (art 37,

§ 4Q), sendo zmprescrztzvel a ação de ressarcimento por ilicitos pratica-

dos por qualquer agente que cause prejuízo ao erário (art. 37, § 5Q).

XI. Regime constitucional dos servidores públicos

titulares de cargos

57. As disposições constitucionais voltadas especificamente para

os titulares de cargos publicos, ou seja, os assim chamados 'estatuta-

nos", disciplinados, na esfera federal, pelo Estatuto dos Servidores

Publicos Civis da União (Lei 8 112, de 111290, com as alterações

postenores) e tradicionalmente designados como funcionanos pubIi~

cos, estão explicitamente previstas nos arts 39 a 41 Vejamo4os

a) Irredutibilidade de vencimentos

58. Aos servidores públicos é assegurada a irredutibi1idaded~.

vencimentos (art 37, XV),27 com ressalva das reduções acaso ne~

cessárias para que não excedam o teto remuneratório, isto é, o cor-

respondente aos subsídios dos Ministros do STF, e para que se a

tem, em sua fórmula de cálculo, ao previsto no inciso XIV (q~

regra geral: da Constituição vigente. Assim, a redação introduzida pela EC 32,

se harmonizar com a referida regra do ADCT.

27. Aós servidores empregados a irredutibilidade do salário decorre do

VI, que a confere aos trabalhadores em geral, salvo convenção ou acordo colei

trabalho.

V - SERVIDORES PÚBLICOS 257

proibe que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor pú-

blico sejam computados ou acumulados para fins de concessão de

acréscimos ulteriores).

Vencimentos é a designação técnica da retribuição pecuniária

legalmente prevista como correspondente ao cargo público.

b) Alguns direitos equivalentes aos dos empregados

59. Também se conferem aos servidores públicos, titulares de car-

gos, no alt. 39, § 3Q, vários direitos, dentre os previstos no art. 7Q da

Constituição em prol dos trabalhadores em geral. São os que ali se

contemplam nos incisos a seguir arrolados. A saber: inciso IV, salário

mínimo; VII, remuneração nunca inferior ao salário mínimo para

quem perceba remuneração variável; Vifi, 13~ salário anual; IX,

remuneração de trabalho noturno superior à do diurno; XII, salário-

famflia para os dependentes; Xffl, duração do trabalho diário normal

não superior a 8 horas e 44 semanais; XV, repouso se-mana! remune-

rado; XVI, remuneração do serviço extraordinário superior, no míni-

mo, em 50% à do normal; XVII, férias anuais remuneradas com, pelo

menos, 1/3 a mais do que a remuneração normal; XVIII, licença à

gestante com duração de 120 dias; XIX, licença-paternidade, nos ter-

mos previstos em lei; XX, proteção do mercado de trabalho da

mulher, mediante incentivos específicos previstos em lei; XXII, redu-

ção dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,

higiene e segurança; e XXX, proibição de diferença de remuneração,

de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de

sexo, idade, cor ou estado civil, com ressalva da adoção de requisitos

diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

c) Estabilidade

60. Após três anos de exercício subseqüentes à nomeação por

COncurso, o servidor público goza de estabilidade (art. 41). Para sua

aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por

comissão para tal fim instituída (art. 41, § 4Q).

d Estabilidade, conforme regulada após o "Emendão", é o direito

e nao ser desligado senão em virtude de (a) sentença judicial transi~

em julgado (~ 1~, 1, do mesmo artigo), (b) processo administra-

ivo em que lhe seja assegurada ampla defesa (~ 1~, II), ou mediante

procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei

260


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

dade dos proventos já decorresse da completude das condições que autorizaI~am aposentadoria voluntária com proventos integrais).

Proventos é a designação técnica dos valores pecuniários devi~ dos aos inativos (aposentados e disponíveis). Não poderão exceder, quando de sua concessão, a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadorias valendo a mesma regra para as pensões (art. 40, § 2~), e serão sempre calculados com base na remuneração do correspondente cargo (art. 40, § 3~).

Salvo quando ocorrida em cargos acumuláveis, é vedada a per- cepçãO de mais de uma aposentadoria com base no regime previ- denciário previsto no art. 40 (art. 40, § 6~). Quando ocorrida a hipó- tese de proventos acumuláveis entre si, a soma deles será detida no valor-limite correspondente ao teto de retribuição dos servidores estabelecido no art. 37, XI (subsídios dos Ministros do STF). Este mesmo limite se aplicará no caso de acúmulo de proventos com remuneração de cargo acumulável (art. 40, § 11).

63. A aposentadoria efetuar-se-á com proventos integrais nas seguintes duas hipóteses:

a) se resultar de invalidez permanente decorrente de acidente

em serviço, moléstia profissional ou de doença grave, contagiosa ou

incurável, especificadas em lei;

b) quando se tratar de aposentadoria voluntária de servidor

que, contando, no mínimo, 10 anos de efetivo exercício no serviço

público e 5 no cargo efetivo em que se dará a aposentadorias haja

completado 35 anos de contribuição e 60 anos de idade, se homem,

ou 30 de contribuição e 55 anos, se mulher (art. 40, III, "a", e § 3'~).

Neste último caso os limites de idade e o tempo de contribuição

serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclu-

sivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na

educação infantil e no ensino fundamental e médio (~ 5Q do art. 40).

A aposentadoria efetuar-se-á com proventos proporcionais ao

tempo de contribuição nos seguintes casos

a) se resultar de invalidez permanente não decorrente de ~

dente em serviço, nem de moléstia profissional~ doença grave Ot

incurável, especificadas em lei;

b) se for aposentadoria voluntária, aos 65 anos de idade,

homem, e 60, se mulher (art. 40, III, "b"), evidentemente se

houverem preenchido os requisitos de 35 anos de serviço,

homem, e 30, se mulher, assim como os cinco no cargo efetivo

que se dará a aposentadoria;

V - SERVIDORES PÚBLICOS 261

c) na aposentadoria compulsória, que ocorre aos 70 anos de idade (evidentemente, para o servidor que não haja completado os requiSitOs para aposentadoria voluntária com proventos integrais).

Demais disto, consoante prevê o § 4Q do aït. 40, lei complemen- tar poderá regular diversamente os requisitos e critérios aludidos, para torná4os mais favoráveis, quando se tratar de atividades exer- cidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor.

A idéia que, em regime contributivo, inspira a estatuição de uma idade mínima para a aposentadoria é forçar o servidor a conti- nuar contribuindo (e em serviço), por um tempo muito maior do que O tempo de serviço que lhe é exigido para a aposentação. Assim, sendo-lhe exigidos 35 anos de serviço, se homem, caso hou- vesse começado a trabalhar aos 18 anos, aos 53 anos já teria com- pletado o necessário para passar à inativa. Contudo, fixado o limite de idade em 60 anos, terá de contribuir por mais 7 anos para obter a aposentadoria. Quanto mais cedo começar a trabalhar - e a con- tribuir -, maior será o excedente de contribuição e de trabalho (em relação ao tempo de serviço requerido)29 que dará ao sistema pre- videnciário. E claro que o modelo penaliza os que começam mais cedo, por serem mais trabalhadores ou por serem mais pobres e necessitarem ingressar prematuramente no mercado de trabalho. Quanto mais tarde alguém começar a trabalhar, desde que não supe- re a idade de 25 anos, se homem, menos tempo de trabalho e de contribuição dará ao sistema, pois não lhe propiciará excedente algum em relação ao tempo de serviço e contribuição necessários para aposentar-se voluntariamente com proventos integrais.

A contribuição previdenciária prevista pela Lei 9.783/99

64. Convém, aqui, abrir parênteses para examinar a Lei 9.783, de 28.1.99, cujo advento está ligado às alterações constitucionais advindas da Emenda Constitucional 20, que alterou os arts. 40 e ss.

29. E certo que lhes poderia ser exigida esta continuidade de contribuição até o imite de idade (mediante desconto na aposentadoria), sem forçá-los a permanecer em serviço. Talvez não se tenha adotado esta fórmula para impedir que o aposenta-

da Volte a procurar ocupação labora!, o que representaria um incremento na deman- ~ d e emprego em um mercado de trabalho que se estreita continuamente e no qual no eSemprego crescente (incentivado, a toda força, pela polftica econômica pautada an igurino5 ditados pelos interesses internacionais) já causa preocupação, pela

p açao do numero de insatisfeitos e, pois, de virtuais opositores do modelo.

262 CURSO DE DIREITO ADMINIST~flVO

da Lei Magna. Este artigo, como foi dito, previu ~~ntribUiÇãO pre- videnCiá~ia para a aposentadoria dos servidores titulares de cargo públiCO. ConsOaflte seus dizeres: "Aos servidores titulares de car~ gos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni~ cípiO5~ incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contribUti~'0, observados critérios que preservem o eqUil~~0 financeiro e atu~al (...)".

Para regUl~~ a ~~ntribuiçã0 aí suposta foi editada a referida Lei

9.783, de 28. 1 .99~ de acordo com a qual os servidores púb1ico5~ ati-

vos, inativos e os pensiOfli5~ dos três Poderes da União devem

contribuir com um perceflttlal fixo de 11% (o art. 2~ da sobredita lei,

que estabelecia acréscimos inconstitUci0na~s ao mencionado per~

centual e desnatUrava a ~~ntribUiÇãO prevideflci&ia~ foi revogado

pelaLei 9.988, de 19.7.2000).

65. Com respeito aos inativos e pensiofliStas~ devem ser ressal-

tados dois vícios cujo caráter ostensiVamente inconstitt1ci0~l ~

incontendí'~'eL A saber: (1) o art. 40 da ~onstitUiÇ~~ reporta a preVi~

são de ~~ntribUiÇã0 previdenCi~hia unicamente aos servidores titu~

lares de cargos públicos efetivos. Ora, aposentados e pensioflista.S~

a toda evidência, não são titulares de cargos públicos efetivos.

Donde, nunca poderiam ter sido assujeitados à ~~~tribUiÇã0 em:

causa, nem poderão sê4o os futuros aposentados ou pensiofliSt~S~ 1

enquanto vigorar o mencionado art. 40 com sua redação atual; (II)

por outro lado, em relação aos atuais aposentados e pensiofliSt~

sua aplicação é imposSível~ pois os sujeitos em causa já estão cai

situações jurídicas conclusas, pelo quê encontra1~se, para além dç

qualquer dúvida ou entredúvida, acobertados pelas garantias conS

tituciOnais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

A própria Emenda 20 exibiu expresso reconhecimento

pois seu art. 3Q estabeleceu: "E assegurada a concessão de apo~

dona e pensãO~ a qualquer tempo, aos servidores públicoS e

segurados do regime geral de previdência social, bem como aos ~

dependeflte5~ que, até a data da publicação desta Emenda, te~

cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com

nos critérios da legislação então vigente". A legislação então vi,

te não lhes impunha ~~ntribuiÇã0 prevideflci~~~ alguma. A(

que o § 1~ deste mesmo artigo dispôs: "o servidor de que trata ~

artigo, que tenha completado as exigências para aposentad0~ L

gral e que opte por permanecer em atividade, fará jus à isenÇ~0i

~ontribuiçã0 previdenCiária até completar as exigências para 2~, - -

V - SERVIDORES PÚBLICOS

263

tadoria contidas no art. 40, § 1~, III, 'a', da Constituição Federal".



Ora, se mesmo mantendose na ativa o servidor cujo direito à apo-

~entaÇã0 se completa1a nos termos das normas precedentesfica libe-

rado da ~ontribuiÇã0 prevista para os ativos (salvo quando preten-

da ~ em atividade depois de atingir OS novos termos de

passagem p~i~a a inativa), a fortiori haverá de ficar livre da contri-

buiçãO quem já se encontre na inativa ou já seja pensionista.

66. Por último, observe-Se que nem mesmo uma nova emenda

constitUci0~l~ expressameflte reportada a aposentados e pensionistaS

teria O condão de alcançar os que atualmente se encontram nestas

situações. E que emenda constitucional não pode atingir atos jurídi-

cos perfeitos e direitos adquiridos, pois estes estão protegidos pela

cláusula pétrea do art. 60, § 4~, IV, de acordo com o qual não será

sequer objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abo-

lir "os direitos e garantias individuais". O ato jurídico perfeito e o

direito adquirido neles estão expressa-mente inclusos (cf. art. 5~,

XXXVI).


Ressalte-Se que de nada valeria alegar que a vedação impede

apenas a genérica abolição de tais garantias por via de emenda; não,

porém, a de tais ou quais específicos direitos adquiridos ou atos jurí-

dicos perfeitos. O absurdo de tal interpretação bem se visualiza no

fato de que, se pudesse prosperar, as garantias em causa seriam o

mesmo que nada. Deveras, bastaria produzir emendas eliminando

sempre todos e quaisquer direitos adquiridos e atos jurídicos perfei-

tos, contanto que se mantivesse na Constituição o texto que lhes

prevê genérica salvaguarda. Menos ainda seria de admitir o irrisório

argumento de que a expressão residente no art. 5Q, XXXVI, é a de

que a lei não os pode afetar, sendo que emenda não é lei.

67. De um lado, como percucientemente observou o eminente

constitucionalista sergipano Carlos Aires de Brito, é visível que a

expressão lei foi utilizada em sentido amplo, compreendendo qual-

quer espécie normativa, sendo que a emenda constitucional o é~ pois

inclusa nas figuras arroladas no alt. 59 da Constituição. Efetivamen-

te, de acordo com seus termos, "o processo legislativo compreende a

elaboração de: 1- emendas à ConstituiçãO II leis complementa-

res; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provi-

SOrias; VI- decretos legislativos; vu- resoluções". Tanto é reco-

n ecivel que a expressão lei foi utilizada para abranger o conjunto

esta& especies normativas que - conforme averbou o citado juris-

ninguem ousaria sustentar que o decreto legislativo, ou a reso-

264


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

lução do Senado, ou a medida provisória, ou a lei complementar ou delegada, poderiam afetar direitos adquiridos ou atos jurídicos per~ feitos pelo fato de não serem leis, simplesmente.

Por outro lado, como o que o art. 60, § 4Q, IV, proibe é que, por emenda constituciOnal, sejam atingidos direitos e garantias indivt~ duais, pouco importa que no art 5Q, XXXVI, se tenha falado em lei, ja que ninguem negara que o atojuridico perfeito e o direito adqui~ rido induvidosamente, são direitos e garantias individuais Alias, para alem da linguagem do art 52, XXXVI, o direito adquirido e o ato juridico perfeito persistinam de todo modo protegidos, por- quanto o § 2~ deste mesmo artigo estatui que ' os direitos e garan- tias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes ~ do regime ou dos pnncipios por ela adotados, ou dos tratados inter- nacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte". ~j

68 Fechados estes parênteses, dentro nos quais cogitou-se da~ Lei 9 783 tornemos a considerar unicamente disposições constitU~ cionais relativas aos servidores públicos.

De acordo com a Lei Maior, o servidor tem direito de contf para fins de aposentadoria tanto o tempo de contribuição f

estadual, ou municipal e o mesmo se passa no caso de di~

bilidade (tudo conforme o art. 40, § 9Q) -, quanto o tempo de c

tribuição por serviço prestado à atividade privada, dada a prev

de contagem recíproca entre eles (art. 201, § 9Q).30

O art. 40, § 10, da Constituição proíbe que a lei esta~

qualquer forma de tempo de contribuição ficto, mas o art. 11 ~

Emenda Constitucional 20 excepciona desta proibição o

de Poder ou o inativo que, até a data da publicação da L-------

haja novamente ingressado no serviço público por concurso

outra forma por ela admitida. Sem embargo, não lhes permite

dupla aposentadoria e lhes impõe o teto do art. 37, XI. Este

sitivo, como não faz ressalva alguma, traz consigo, imp1íc-~-

convalidação dos casos passados de acúmulo de proventos C~

vencimentos, mesmo fora das hipóteses em que os prov(

decorriam de cargo constitucionalmente acumulável com o

veio a ser ocupado.

30. A Lei 9.796, de 5.5.99, disciplina a compensação financeira entre 01

Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da Uni

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos casos de contagem recfpUL

tempo de contribuição para efeito de aposentadoria.

v - SERVIDORES PÚBLICOS 265

69. De acordo com o art. 40, § 14, a União, os Estados, o Dis-

trito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previ-

dência complementar para os respectivos servidores titulares de

cargo efetivo (regime, este, obediente a normas gerais a serem fixa-

das por lei complementar, como previsto no art. 40, § 15), poderão

fixar para o valor de aposentadorias e pensões a serem concedi-

das segundo o regime até aqui descrito o limite máximo previs-

to no regime geral da previdência social para os benefícios nela pre-

vistos. Isto, entretanto, só poderá ser aplicado ao servidor que

houver ingressado no serviço público após a instituição do corres-

pondente regime de previdência complementar, mediante prévia e

expressa opção dele (art. 40, § 16).

O limite máximo dos benefícios previsto no regime geral da

previdência social está fixado em R$ 1.200,00 pelo art. 14 da

Emenda Constitucional 20, de 15.12.98.

f) Revisão de proventos

70. Os proventos da aposentadoria e as pensões serão revistos

na mesma proporção e na mesma data em que se modifique a remu-

neração do pessoal ativo, estendendo-se aos inativos quaisquer

benefícios ou vantagens posteriores que a estes se defiram, inclusi-

ve quando houver transformação ou reclassificação do cargo ou

função em que se deu a aposentadoria, respeitado o limite previsto

no art. 37, XI, isto é, o valor correspondente ao dos subsídios dos

Ministros do STF (alt. 40, § 8~). Embora a Constituição se reporte

expressamente à revisão de "proventos de aposentadoria", estamos

em que o disposto vale também para os proventos da disponibilida-

de, pois as razões inspiradoras do preceito valem igualmente para

ambas as hipóteses.

g) Pensão por morte

71. No caso de falecimento do servidor, seu beneficiário ou

beneficiários têm direito a uma pensão, revisível segundo os mes-

mos Cflt~flO~ estabelecidos p~a a aposentadoria, e cujo valor cor-

responderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do de cujus,

desde que não superem o já referido limite previsto no art. 37 XI

(att. 40, §~ 7Q e 8~).

266


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

h) Situação dos atuais servidores

72. O art. 32 da Emenda Constitucional 20 estabelece que os servidores públicos e os segurados do regime geral de previdência, bem como seus dependentes, se já cumpridos os requisitos para obtenção de aposentadoria ou pensão na data da publicação da Emenda, continuarão a tê4as garantidas com base, integralmente, nos critérios até então vigentes.

Isto significa que, se, ate o advento da Emenda, ja contavam com o tempo de serviço necessario para a aposentação, posto que não havia limite de idade, poderão, a qualquer tempo", vir a se aposentar voluntariamente e com proventos integrais, se tiverem 35 anos de serviço, no caso do servidor homem, ou 30 anos de servi~ ço, no caso do servidor mulher Assim, tambem, poderão se aposen~ tar voluntanamente, com proventos proporcionais e calculados na f orma da legislação anterior a Emenda 20 se tiverem 30 anos de serviço, se homem, e 25 anos de serviço, se mulher. Continuando ~ em atividade até que se decidam a se aposentar, os que já houverem completado o tempo para aposentadoria com proventos integrais ficarão, na conformidade do § 1~ do art. 3Q da Emenda 20, isentos da contnbuição previdenciaria ate os 60 anos de idade se homem, e até os 55, se mulher: idades, estas, que se constituem no limite, ora previsto no art. 40, III, "a", para aposentadoria voluntária com proventos integrais.

Tal dispositivo, conquanto esclarecedor em rigor tecnico, não contém senão orientação que teria mesmo de ser respeitada, pena de~ ofensa a direito adquirido.

73. Os servidores que não se encontrem na hipótese anteriu mente mencionada, isto é, que ainda,não hajam completado tempo de serviço para aposentadoria voluntária, e tenham mente ingressado em cargo efetivo no Estado, em suas autarqul ou fundações, até a data da publicação da Emenda 20 (conqu possam optar pelo regime vigente a partir dela), têm assegurado

direito a aposentadoria voluntaria na conformidade dos termoS

requisitos cumulativos abaixo expostos.

Para fazerem jus a proventos integrais necessitam (a) ter

anos de idade, se homem, ou 48~ se mulher; (b) ter 5 anos de C~

vo serviço no cargo em que se dará a aposentadoria; (c) comp]

o tempo de serviço que faltaria para obter o direito a tal -

dona (a de proventos integrais), ou seja, os 35 anos de serv

v - SERVIDORES PÚBLICOS 267

homem, ou 30 anos de serviço, se mulher, e, além disto, (d) prestar

mais 20% do tempo de serviço faltante, na data da publicação da

Emenda 20, para completar este mesmo tempo de 35 anos, se

homem, ou 30, se mulher: este tempo suplementar é o que já vem

sendo chamado de "pedágio".3' Em suma: como resulta do exposto nos itens "c" e "d", o servidor tem que completar o tempo faltante

e mais 20% dele.

Para fazerem jus a proventos proporcionais ao tempo de ser~

viço necessitam, simetricamente, (a) ter 53 anos de idade, se

homem, e 48, se mulher; (b) ter 5 anos de efetivo exercício no

cargo em que se dará a aposentadoria; (c) completar o tempo de

serviço que lhes faltaria para obterem direito a tal aposentadoria (a

de proventos proporcionais), isto é, 30 anos de serviço, se homem,

e 25 anos de serviço, se mulher, e, além disto, (d) prestar mais

40% do tempo de serviço faltante (o "pedágio") na data da publi- -

cação da Emenda.32

Tais proventos proporcionais são determinados da seguinte

forma: corresponderão a 70% dos proventos que o servidor perce-

beria com a aposentadoria integral, mais 5% a cada ano que exce-

der a soma das seguintes parcelas: (a) o total do tempo de serviço

que lhe seria demandado para a aposentadoria proporcional (30, se

homem, e 25, se mulher); mais (b) 40% deste mesmo tempo que lhe

faltaria, até o limite de 100% dos proventos integrais (o valor que

corresponde ao que percebia na ativa). Na prática, assim que com-

plete o tempo necessário para aposentar-se, segundo o regime que

a Emenda 20 lhe irrogou, o servidor perceberá necessariamente

70% dos proventos integrais e nada mais. Só receberá os percen-

tuais acrescíveis se, contando ou superando o tempo de serviço

necessário para se aposentar, ainda tiver que continuar trabalhando

por mais tempo, em razão de lhe faltas a idade mínima, ou, então,

31. Figure-se o seguinte exemplo, para aclarar. O servidor com 53 anos e 5 de

serviço efetivo no cargo em que se aposentará, se contasse, na data da Emenda, com

30 anos de serviço, ainda necessitaija cumprir mais 5 anos de serviço para comple-

taros 35 anos de serviço e se aposentar com proventos integrais. Terá de fazê-lo.

Alem disto, deverá trabalhar mais 20% destes 5 anos, ou seja, mais um '4n0. Em

Suma: trabaJh~á ao todo mais 6 anos.

32. Figuremos um exemplo. O servidor homem que, na data da Emenda, con-

ava com 28 anos de serviço ainda necessitaria cumprir mais 2 anos de serviço para

Comniet~ ~

lo Ai ~ ue serviço e se aposentar com proventos proporcionais. Tera de faze-

A: em di~tø, deverá cumprir mais 9 meses e 6 dias, que são os 40% de "pedágio".

inda devera trabalhar, por~nto, 2 anos, 9 meses e 6 dias.

268


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

na hipótese de optar por continuar na ativa por mais algum tempo, mesmo já podendo se aposentar voluntariamente com proventos proporcionais Com efeito, ai, sim, sera excedido o tempo resuItan~ te da soma das aludidas parcelas

Nos casos especiais em que a aposentação se faria com tempo ] de serviço menor (professores, magistrados ou atividades penosas, insalubres ou perigosas), evidentemente, o período remanescente a, ser completado e o que lhes corresponde, tanto na aposentadona com proventos integrais como proporcionais

Estas mesmas regras aphcam~se aos magistrados, membros do Ministerio Publico e dos Tnbunais de Contas, com a seguinte alte- ração seus tempos de serviço exercidos ate a publicação da Emen- da serão contados com o acrescimo de 17% (~ 3Q do mesmo art 8~) Similarmente, os professores titulares de cargo efetivo de magisté- 1 rio que ingressaram regularmente ate a data da publicação da Emenda tambem se beneficiarão de um acrescimo que sera de 17% para o servidor homem e de 20% para a servidora, desde que se aposentem com tempo de efetivo exercicio computado exclusiva- mente nas funções de magistério.

74 As regras gerais sobre aposentadoria dos atuais servidores,

que se vem de expor, constam do art. 8~ e § P da Emenda, cujo text.

é extremamente confuso e obscuro. Ademais, nela sempre se fala en

"tempo de contribuição", ao passo que na explicação que acima f

dada, de suas regras, sempre foi falado "tempo de serviço". Assim 1

feito porque, nos termos do art. 4Q da Emenda, o tempo de serviç

considerado pela lei ora vigente para efeito de aposentadoria seu

considerado como tempo de contribuição, até que sobrevenha' -

lação disciplinando a matéria, excluindo-se apenas o tempo 1

que a legislação até hoje em vigor compute como tempo de servi~~

XIL Os cargos públicos

75. Uma vez que o regime de cargo haverá de ser o predo~

nante nas pessoas jurídicas de Direito Público, cumpre estudá'~

com alguma detença.

a) Criação e extinção. Declaração de desnecessidade

76. Conforme já se disse, os cargos públicos são criados por1

salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legi~

V - SERVIDORES PÚBLICOS 269

caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, con-

forme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas (ainda

que seus vencimentos sejam fixados por lei).

A extinção de cargos públicos dar-se-á através de atos da mes-

ma natureza, podendo também, quando pertinentes ao Poder Exe-

cutivo, ser extintos "na forma da lei", pelo Chefe deste Poder,

conforme prevê o art. 84, XXV, da Constituição. Isto significa

que a lei pode enunciar termos, condições e especificações, no

interior dos quais procederá o Chefe do Executivo. A fortiori,

deve-se entender que é também atribuição deste, nas mesmas

condições, "declarar-lhes a desnecessidade", situação prevista no

§ 32 do art. 41, caso em que seus preenchimentos ficarão como

que desativados.

b) Classjficação dos cargos

77. Os cargos públicos, quanto à sua posição no "quadro", clas-

sificam-se em (1) de carreira ou (II) isolados.

Quadro é o conjunto de cargos isolados ou de carreira.

Os cargos serão (1) de carreira quando encartados em uma

série de "classes" escalonada em função do grau de responsabilida-

de e nível de complexidade das atribuições.

Classe é o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho.

Os cargos dizem-se (II) isolados quando previstos sem inser-

ção em carreiras.

78. Os cargos também são classificáveis quanto à sua vocação

para retenção dos ocupantes. De acordo com este critério, dividem-

se em: cargos de provimento em comissão, cargos de provimento

efetivo e cargos de provimento vitalício, conforme predispostos,

respectivamente a receber ocupantes transitórios, permanentes ou

com uma gar~flia ainda mais acentuada de permanência.

Cargos em comissão

79. Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento

dispen~~ concurso público) são aqueles vocacionados para serem

OCUnad /

d ~ os em carater transitono por pessoa de confiança da autori-

aue competente para preenchê-los, a qual também pode exónerar

~ flutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.

270

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Cargos de provimento efetivo

80. Os cargos de provimento efetivo são os predispostos a rece~ berem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez. Consti- tuem-se na torrencial maioria dos cargos publicos e são providos por concurso publico de provas ou de provas e titulos

A aludida fixidez e uma caracteristica do cargo (uma vocação deste), não de quem nele venha a ser provido Seu titular so ap6~ três anos de exercido, periodo que corresponde ao estagio probató- rio, e que nele se efetiva e adquire estabilidade se avaliado favora- velmente

81 Efetivação A estabilidade em cargo de provimento efe~ tivo e que se chama efetivação

82 Estabilidade E o direito de não ser demitido do serviço publico, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em pro-~ cesso judicial ou processo administrativo em que lhe seja assegura- da ampla defesa ou em consequência de avaliação penodica de desempenho, igualmente assegurada ampla defesa.

O Emendão" corrompeu a ideia de estabilidade ao introduzir como hipótese autônoma de desligamento do servidor a avaliação periódica de desempenho. Este enfraquecimento da estabilidade obviamente conveniente para manipulação do servidor em proveità dos interesses eventuais dos governantes de turno ~, segundo todas as probabilidades, não prevalecerá, em juízo, fora das hipóte~ ses nas quais já seria possível demitir o servidor.

Tem sido tradição constitucional brasileira conferir estabi1ida~

de a servidores admitidos irregularmente, isto é, sem concurso, c~

quais, bem por isto, não ingressavam em cargos.33 Dizia-se c~

exerciam "funções", e em tempos mais afastados eram

nados "extranumerários". Uma vez que, por força destas e~.

zações, passavam a existir servidores estáveis sem cargo, cos

va-se dizer que a estabilidade é no "serviço público". Ci

entretanto, advertir que a estabilidade confere o direito de i

cer no serviço público vinculado à atividade da mesma natureza 1

trabalho para a qual o servidor ingressou.

33. Foi o que também fez a atual Constituição, no art. 19 de suas DispOSiÇ

Transitórias, outorgando tal benefício aos servidores da Administração direta, ~

quias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público que estivessem.

exercício, na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos ~

tinuados.

V - SERVIDORES PÚBLICOS 271

83. Demissão e exoneração - Demissão é o desligamento do cargo com caráter sancionador. Corresponde a uma expulsão, apli- cável nas hipóteses legalmente previstas. Não se confunde com exoneração.

Exoneração é o desligamento sem caráter sancionador, e tanto pode ter lugar "a pedido" do servidor quanto ex officio, isto é, por deliberação espontânea da Administração, nos seguintes casos: (1) quando se tratar de desinvestir alguém de um cargo em comissão; (II) quando, em cargo de provimento efetivo e antes de completado o triênio para estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administração o desliga depois de regular aferição de sua ausên- cia de capacidade para permanecer; (ifi) quando, na avaliação periódica de desempenho, este haja sido considerado insatisfatório; (IV) quando o servidor, depois de nomeado e empossado, não entrar em exercício no prazo legal; (V) quando o servidor incorrer, de boa- fé, em acumulação proibida, sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que deseja persistir.

Cargos vitalícios

84. Os cargos de provimento vitalício são, tal como os efetivos, predispostos à retenção dos ocupantes, mas sua vocação para retê- los é ainda maior. Os que neles hajam sido prepostos, uma vez vita- liciados, só podem ser desligados mediante processo judicial. Tal vitaliciamento dar-se-á após dois anos de exercício em cargo da Magistratura (art. 95, 1) a que se haja acedido por concurso ou ime- diatamente em seguida à posse nos casos constitucionalmente pre- vistos de nomeação direta para Magistrado de Tribunal ou para cargo de Ministro do Tribunal de Contas.

São cargos vitalícios unicamente os de Magistrado (art. 95, 1), os de Ministro (ou Conselheiro, que é sua designação nas esferas distrital, estaduais e municipais) do Tribunal de Contas (art. 73, §

1e e Membro do Ministeno Publico, cujo vitaliciamento tam- bem se dá após dois anos de exercício (art. 128, § 5Q, 1, "a").

c) Lotação dos cargos e "redistribuição"

85. Todos os cargos existentes encontram-se "lotados" em algum quadro. Quadro, como se disse, é o conjunto de cargos iso- lados e de carreira Na órbita federal há tantos quadros quantas

272

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



sejam as unidades básicas de organização (Presidência da Repúb1i~ ca e Ministérios).

O número total dos cargos de cada quadro é o que se denomi~ na sua "lotação". A modificação da lotação de um quadro, pela pas- sagem de cargo nele incluso para outro quadro - que tradicional- mente se denominava como relotação -, atualmente, na esfera federal, se designa, conforme a Lei 8.112, "redistribuição" (art. 37).

XIII. O provimento em cargo público:

conceito eformas

86. O ato de designação de alguém para titularizar cargo públi- co denomina~se provimento. O provimento dos cargos com a ressalva adiante feita (n 89), ao se tratar da nomeação e sempre da alçada do Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciano) em que estejam integrados

87. A Lei federal 8.112, de 11.12.90, que dispõe sobre o regi- me jurídico dos servidores públicos civis da União, em seu art. 8~, relaciona as seguintes formas de provimento de cargo: (a) nomea-

ção; (b) promoção; (c) readaptação (d) reversão; (e) aproveita-

mento; (f) reintegração; e (g) recondução.

Desde a Lei 9.527, de 10.12.97, foram extintas as figuras da

transferência" e da "ascensão"

88 Ditas formas podem ser assim organizadas~ de acordo com

a excelente sistematização do Prof Oswaldo Aranha Bandeira de

Meilo ~ a) provimento autônomo ou originarlo e b) provimentOS

derivados, os quais compreendem hipóteses de derivação

derivação horizontal e derivação por reingresso.

a) Provimento autônomo ou originário

Nomeação

89. O provimento autônomo ou originário é aquele em -

alguém é preposto no cargo independentemente do fato de ter, n~

34. Cf. 'Princípios do estatuto do agente público", RDP 3/9 ss.,jan.-mar. de if

e Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1~

372 e ss. No esquema do autor procedemos às devidas adaptações, diante das es

cas figuras de provimento excluídas ou incluídas pela atual legislação da União. ~

V - SERVIDORES PÚBLICOS 273

ter, haver ou não tido algum vínculo com cargo público. Vale dizer,

o provimento não guarda qualquer relação com a anterior situação

do provido. Por isto se diz autônomo ou, então, originário.

A única forma deprovimento originário é a nomeação, a qual

se define, pois, como o provimento autônomo de um servidor em

cargo público.

90. O provimento por nomeação é da alçada do Chefe do Poder

Executivo, para os cargos da Administração Central, e se faz por

decreto (art. 84, XXV, da Constituição Federal). Entretanto, tal

competência é delegável aos Ministros (parágrafo único do mesmo

artigo). Nesta hipótese será por eles efetuada mediante portaria. Há

alguns cargos estranhos ao Executivo que, por expressa previsão

constitucional, também são providos pelo Chefe do Executivo. Isto

sucede com cargos de Magistrados de Tribunais e de Ministros

(Conselheiros) do Tribunal de Contas. Já, os cargos de juiz singular

e dos serviços auxiliares do Judiciário são providos pelos Presiden-

tes dos Tribunais a cuja órbita estejam afetos (art. 96, 1, "c" e "e").

Os cargos dos serviços auxiliares da Câmara ou do Senado são pro-~

vidos pelos Presidentes da Câmara ou do Senado, conforme se

liguem a uma ou outra destas Casas (arts. 51, JV~ e 52, XIII).

Posse

91. Não basta a nomeação para que se aperfeiçoe a relação



entre o Estado e o nomeado. Cumpre que este tome posse, que é o

ato de aceitação do cargo e um compromisso de bem-servir e deve

ser precedida por inspeção médica. Com a posse ocorre a chamada

'investidura" do servidor, que é o travamento da relação funcional.

O servidor deve tomar posse em 30 dias contados da publica-

çao do ato de provimento, sob pena de sua nomeação caducar, isto

e, perder ~ efeito (~ 13 e § 6~ da Lei 8.112). Depois da posse, dis-

Poede 15 dias para entrar em exercício, isto é, para colocar-se à dis-

Posiçao da repa~ição em que vai desempenhar suas funções, findos

Os quais, se omitjrse em fazê-lo, será exonerado (art. 15 e parágra-

fos da lei citada).

Nos termos do art. 19 da Lei 8.112, relativa aos servidores

federais, com a redação dada pela Lei 8.270, de 17.12.91, o servi-

dor cumprirá jornada de trabalho fixada em razão das atribuições

pertinente5 aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do

274


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

trabalho semanal de 40 horas e observados os limites mínimo e máximo de 6 horas e 8 horas diárias, respectivameflte~ ressalvadas disposições de leis especiais.

A Medida Provisória 1.917, de 29.7.99, hoje 2.147-28, de 24.8.2001, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da União o Programa de Desligamento Voluntário - PDV, a jornada de traba~ lho reduzida com remuneração proporcional e a licença sem remu- neração com pagamento de incentivo em pecunia, destinados ao servidor da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, no tocante à jornada de trabalho prevê, salvo para carreiras, cargos e situações que especifica, aos que o desejarem, redução da jorna- da de trabalho nos termos que ali estabelece, com proporcional diminuição da remuneração.

b) Provimentos derivados

92 Os provimentos derivados, como o nome o indica, são aqueles que derivam, ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor ter ou haver tido algum vinculo anterior com cargo publi- co Nele se radica a causa do ultenor provimento O provimento

derivado, consoante dito, pode ser vertical, honzontal ou por rein~

gresso.

Provimento derivado vertical (promoção)

93. Provimento derivado vertical é aquele em que o servidor ~

guindado para cargo mais elevado. Efetua-se através de ~. -

ção35 por merecimento ou antiguidade, critérios alternados

efetuá-la.

94. Promoção é a elevação para cargo de nível mais alto

tro da própria carreira.

35. No Estado de São Paulo este instituto (que na União, como é normal,

o nome de "promoção") denomina-se "acesso". Há em São Paulo, entretanto, Ot

instituto - que não é forma de provimento -, ao qual se atribui o nome de "prol

ção". Corresponde ao que se designa, habitualmente, como "promoção 1~

em que não há mudança de cargo, mas simples elevação de uma parcela integr~

dos vencimentos, ora por antigUidade, ora por merecimento, concebida como f

de estímulo ao servidor que, em despeito de seu tempo de serviço no cargO,

bom desempenho dele, não tem como ascender, por estarem preenchidos os esC~

superiores.

V - SERVIDORES PÚBLICOS 275

Provimento derivado horizontal (readaptação)

95. Provimento derivado horizontal é aquele em que o servidor

não ascende, nem é rebaixado em sua posição funcion~il. Com a

extinção legal da transferência, o único provimento derivado hori-

zontal é a readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade

de transferência).

96. Readaptação é a espécie de transferência efetuada a fim de

prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua super-

veniente limitação de capacidade física ou mental, apurada em ins-

peção médica.

Provimento derivado por reingresso

(reversão, aproveitamento, reintegração e recondução)

97. O provimento derivado por reingresso é aquele em que o

servidor retoma ao serviço ativo do qual estava desligado. Com-

preende as seguintes modalidades: a) reversão; b) aproveitamento;

c) reintegração; e d) recondução.

98. (a) Reversão é o reingresso do aposentado no serviço

ativo, ex officio ou "a pedido", por não subsistirem, ou não mais

subsistirem, as razões que lhe determinaram a aposentação; ou

seja, por ter sido erroneamente decidida ou porque, em inspeção

médica, apurou~se a ulterior superação das razões de saúde que a

estribavam. Na legislação federal é admitida a reversão, seja quan-

do junta médica oficial declarou insubsistentes os motivos da apo-

sentadoria por invalidez, seja no interesse da Administração, desde

que (a) o aposentado tenha solicitado a reversão, (b) sua aposenta-

dona haja sido voluntáHa, (c) se trate de servidor que era estável,

(e) a aposentado~j~ tenha ocorrido nos cinco anos anteriores ao

pedido de reversão.

99. (b) Aproveitamento é o reingresso do servidor estável, que

se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo dantes ocupa-

do ou em cargo de equivalentes atribuições e vencimentos com-

pativeis


Disponibilidade re1embre~se, é o ato pelo qual o Poder Públi-

co transfere para a inatividade remunerada servidor estável cujo

Cargo venha a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrência de

re1ntegraç~o sem que o desalojado proviesse de cargo anterior ao

276 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

qual pudesse ser reconduzido e sem que existisse outro da mesma natureza para alocá-lo.

A disponibilidade, nos próprios termos da Constituição, dar~se- a com proventos proporcionais ao tempo de serviço

100 (c) Reintegração e o retomo de servidor ilegalmente desli- gado de seu cargo ao mesmo, que dantes ocupava, ou, não sendo pos- sivel, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuizos que lhe advieram do ato injundico que o atingira Tal reco~ nhecimento tanto pode vir de decisão administrativa como judicial ~

101. (d) Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo que dantes titularizava, quer por ter sido inabilitado no estágio pro~ batório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante.

XIV Direitos e vantagens

dos servidores públicos estatutários

102. Cabe examinar, agora, outros direitos e vantagens dos ser- vidores públicos civis, isto é, dos titulares de cargo público, tal como previstos na órbita da União pela Lei federal 8.112, de 11.12.90, que disciplina a matéria para a referida esfera. Os direitos e vantagens são imensamente numerosos e da mais variada ordem, podendo ser, desde logo, distinguidos entre os que (a) beneficiam diretamente o servidor e os que (b) beneficiam dependentes seus.

a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor

103 Tais direitos e vantagens podem ser, irncialmente, divididos, de modo esquemático, em três categorias fundamentais: de pecuniária (na ativa), de ausência ao serviço e aposentadoria.

Direitos e vantagens de ordem pecuniária

104. Os de ordem pecuniária compreendem os subsídioS, 1 vencimentos e as vantagens pecuniárias.

36. No Estado de São Paulo só pode provir de decisão judicial.

V - SERVIDORES PÚBLICOS

277

Subsídio, conforme dantes se viu, é modalidade remuneratÓ~j~



de certos cargos, introduzida pelo "Emendão", por força da qual a

retribuição que lhes conceme se efetua por meio dos pagamentos

mensais de parcelas ánicas, ou seja, indivisas e insuscetíveis de

aditamentos ou acréscimos de qualquer espécie.

Sobre o assunto, no que concerne ao arrolamento dos cargos

remunerados ou remuneráveis deste modo e, inclusive, quanto às

ressalvas cabíveis à vedação de acréscimos de qualquer espécie,

remetemo-nos ao que já foi anteriormente exposto (n. 32).

Vencimento é a retribuição pecuniárja fixada em lei pelo exer-

cício de cargo público (art. 40 da Lei 8.112). O valor previsto

como correspondente aos distintos cargos é indicado pelo respec-

tivo padrão. O vencimento do cargo mais as vantagens pecunjá-

rias permanentes instituídas por lei Constituem a remuneração

(art. 41).

105. De acordo com a sistematização da Lei 8.112 (art. 49),

existem três espécies de vantagens pecuniárjas (indenizações, gra-

tificações e adicionais), mas, em verdade, são de quatro ordens,

pois ainda há outras catalogadas como "benefícios" da seguridade

social. Vejamo~1os.

106. (a) Indenizações (art. 51), cuja finalidade é ressarcir des-

pesas a que o servidor seja obrigado em razão do serviço, com-

preendendo (1) ajudas de custo, para acudir a despesas que o servi-

dor tenha de fazer em razão de mudança permanente de domicilio,

quando for designado para ter exercício em nova sede, e se calcu-

lam sobre a remuneração do servidor, não podendo exceder impor- tância correspondente a três meses (arts. 53 e 54); (2) diárias, para enfrentar gastos com deslocação transitória e eventual, a serviço, Para Outro ponto do território nacional ou para o exterior (art. 58); e (3) transporte para suprir dispêndios do servidor que, em veícu- lo próprio, deva realizar serviço externo, por força das atribuições proprias do cargo (art. 60).

107. (b) Graqficações (art. 61, 1 e II), compreensivas de duas especies de acréscimos: 1) pelo exercício de função de direção, che- JLQ, assessoramento cargo de provimento em comissão ou de natu- reZa especial (a~ 62); ou 2) natalina a qual corresponde a 1/12 da

d açao a que o servidor fizer jus no mes de dezembro, por mes

e exercicio no respectivo ano (art. 63).

278

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



108. (c) Adicionais (art. 61, IV a VIII), de muito variados tipos (o antigo adicional por tempo de serviço foi extinto pela inconstitu- cional Medida Provisória 1.909-15, de 29.6.99, hoje 2.225-45, de 4.9.2001), 1) pelo exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas, devido aos que trabalhem com habitualidade sob tais condições (ali. 68); 2) por serviço extraordinário, episódico e limi- tado a duas horas além da jornada normal, correspondendo a um acréscimo de 50% sobre a remuneração dajornada normal (art. 73); ;~ 3) por trabalho noturno, implicando um acréscimo de 25% ao valor da hora de trabalho realizado entre 22h e 5h, computando-se cada hora como 52 minutos e 30 segundos (art. 75); 4) de férias, devido 1 por ocasião das férias remuneradas do servidor, consistente em 113 da remuneração que lhe seria devida naquele período (art. 76). A Lei 8.112 refere a possibilidade de outros adicionais, relativos ao local ou à natureza do trabalho, que, evidentemente, só por lei podem ser criados (art. 61, VIII).

109. (d) Benefícios da "seguridade social", e em que se encar~ tam o (1) auxílio-natalidade, que é importância correspondente ao menor vencimento do serviço público, devida à servidora por moti~ vo de nascimento de filho ou ao cônjuge ou companheiro da partu~ riente, se esta não for servidora (art. 196), e o (2) salário-família, na conformidade de valores estabelecidos em lei, ao servidor da

ativa ou inativa, por dependente econômico (art. 197).

Direitos de ausência ao serviço

110. Os direitos e vantagens que implicam ausência ao ser

são os seguintes: a) férias; b) licenças; e c) afastamentos. E

licenças e afastamentos não há diferença, senão a de nomes. A~

alguns afastamentos foram rotulados pela Lei 8.112 como "conc~

sões" e outros foram previstos sem qualquer designação. Há

espécies de licenças e 12 variedades de afastamentos, perfaze

um total de 24 variedades de direitos de ausência ao serviço, t

tes as férias.37

37. A Lei 8.112, em seu art. 81, faz um arrolamento das licenças. Entre

além das 7 variedades ali mencionadas, há outras 5 - e expressamente r

como tais - nos arts. 202,207,208,210 e 211, inclusas no título que trata da

ridade Social do Servidor". Donde, há 12 espécies de licença. Assim, tz~"

só menciona, com o rótulo de "afastamentos", 3 tipos, referidos nos arts. 93, Ç

Entretanto, sob o nomenjuris de "concessões" cogita de outros 4, constantes dS~

V - SERVIDOI~S PÚBLICOS

279


111. (a) Asférias constituem-se em direito a um descanso anual,

por 30 dias consecutivos, e a que se fazjus a partir da completude do

primeiro ano de exercício, sendo remunerada~ com 1/3 além da retri~

buição normal do servidor. Em razão de necessidade de serviço, as

férias podem ser acumuladas até o máximo de dois períodos (art. 77).

112. (b) As licenças nada mais são além de afastamentos do

serviço pleiteados pelo servidor, salvo em dois casos em que podem

ocorrer independentemente disto: 1) o de licença para tratamento

de saúde, se a Administração verificar que é necessária (art. 202); e

2) o de licenciamento compulsório de servidor candidato a cargo

eletivo na localidade onde exerça cargo de direção, chefia, asses-

soramento, arrecadação ou fiscalização, do qual será ex vi legis

afastado a partir do dia imediato ao registro de sua candidatura até

o 1O~ dia após as eleições (art. 86, § 1~).

113. Múltiplas são as razões previstas em lei como ensejadoras

de pedido de licença. Presentes as condições de sua outorga, consti-

tuem-se em direito do servidor, à exceção de duas: para tratar de inte- resses particulares e para capacitação profissional. Estas, a Adminis- tração concederá ou não, dependendo das conveniências públicas.

Em 10 espécies de licença o servidor continua a receber sua remuneração e, dentre elas, em sete seu tempo de serviço é contado para todos os efeitos legais; em uma outra apenas não o é para fins de promoção por merecimento e em outras duas o tempo só é con- tado para fins de aposentadoria e disponibilidade. Tão-somente em duas modalidades o servidor não tem direito nem à remuneração nem à contagem de tempo de serviço.

114. Dar-se-ão com direito à remuneração e contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais as seguintes licenças: 1) para tratamento de saúde, até o limite de 2 anos38 (art. 202, dc

97,! e II, e nas letras "a" e "b" do inciso 111, e, sem nominação alguma, ainda prevê mais 5 hipóteses, no art. 102, IV VI, IX X e XI o que vem a perfazer 12 varieda- des de afastamentos.

38. De acordo com o ar~. 188, § 2~, após este período de dois anos o servidor será aposentado se persistir sem adequadas condições de saúde e não puder ser rea- daptado. Este dispositivo está em contradição com o previsto no art. 103, VII, de acordo com o qual, excedido o prazo de dois anos, o tempo de serviço do servidor Será contado apenas para efeitos de aposentadoria e disponibilidade. Parece-nos que, Cfl ° O referido inciso sido introduzido pela Lei 9.527, de 10.12.97, postenormente OS dispositivos anteriormente mencionados, prevalecerá o entendimento que decor- re deste Ultimo iSt A . - gaç~0 , oe, o ue que pode haver licença por motivo de saude cuja prorro-

Ou prorrog~ç~ levem-na a ultrapass~ dois anos.

280

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



art. 102, VIII, "b"); 2) à gestante, por 120 dias, a partir do 9Q mês de gravidez, salvo antecipação por prescrição médica (art. 207, dc alt. 102, VIII, "a"); 3) paternidade, por 5 dias, pelo nascimento ou adoção de filho (art. 208, dc art. 102, VIII, "a"); 4) para a servido~. ra adotante ou que obtiver a guardajudicial de criança, por 90 dias se esta tiver menos de 1 ano, ou 30 dias, se tiver mais (art. 210 e parágrafo único, dc art. 102, VIII, "a"); 5) por acidente em servi- ç039 (art. 21 1 , dc art. 102, VIII, "d"). Todas estas licenças referidas estão previstas como "benefícios da seguridade social"; 6) para prestação de serviço militar, na forma da legislação específica (art. 85, dc arts. 100 e 102, VIII, "f'); 7) para realizar curso de capaci~ tação profissional, após cada qüinqüênio, no interesse da Adminis- tração (art. 87, dc art. 102, VII, "e").

Dar-se~ão com remuneração e contagem de tempo de serviço apenas para disponibilidade e aposentadoria: 8) para candidatura a atividade política, desde seu registro até 10 dias depois do pleito eleitoral (art. 86, § 2~, dc art. 103, ffl);4° 9) por motivo de doença. em pessoa da família, pelo prazo de até 30 dias, prorrogáveis por igual período, mediante parecer de junta médica oficial4' (art. 83 e parágrafos, dc art. 103, II).

Dar-se-á sem remuneração, mas com contagem de tempo (salvo para efeito de promoção por merecimento): 10) para desem- penho de mandato classista (art. 92, dc art. 102, VIII, "c").

Dar-se-ão sem remuneração e sem contagem de tempo de ser~, viço: 11) por motivo de afastamento de cônjuge ou companheiro deslocado para outro ponto do território nacional, para o Exterior,

39. Entende-se como tal o dano físico ou mental que se relacione imediata ou mediatamente com as atribuições do cargo ou que o servidor haja sofrido durante: O~ percurso da residência para o trabalho, ou, ainda, decorrente de agressão sofrida flO~ exercício do cargo e por ele não provocada (art. 212 e parágrafo único).

40. A remuneração será apenas pelo período de três meses. Ressalve-se que di*i

licença para candidatura à atividade política também é concedida, mas sem remUfl~

ração e sem contagem de tempo de serviço, para o período que mediar entre s

escolha em convenção partidaria e a vespera do registro de sua candidatura perafl'

te a Justiça Eleitoral

41 Excedidos estes prazos a licença passara a ser sem remuneração e sem

tagem de tempo de serviço e não excederá 90 dias Considera se família pa~

fins desta licença, o cônjuge ou companheiro, os pais, padrasto ou madrasta,

enteado ou dependente, que vivam a suas expensas e constem do seu asse

funcional, se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser p

da simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de h

Excedidos os prazos referidos, a sobredita licença persistirá, mas sem remune

v - SERVIDORj~S PÚBLICOS 281

ou em razão de mandato eletivo no Executivo ou Legislativo. Tal

licença é por tempo indeterminado (art. 84 e § 1~); 12) para tratar

de interesse particular, deferível a servidor estável, por um período

de até 3 anos consecutivos, a qual pode ser interrompida a qualquer

tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço (art. 91).

115. Além destas que são deferíveis sem remuneração e sem

contagem de tempo de serviço, há, dentre as catalogadas como

outorgáveis com remuneração e contagem de tempo para aposen.-

tadoria e disponibilidade, duas que, dependendo de sua compos-

tura, irão se incluir entre as que não ensejam nem remuneração

nem contagem de tempo de serviço. E o caso da licença para ati-

vidade política, concernente ao período posterior à escolha do servidor~ em convenção partidária, como candidato a cargo eleti- vo, mas anterior ao registro de sua candidatura perante a Justi- ça Eleitoral, e o caso da licença por motivo de doença em pessoa da famflia, uma vez excedido o prazo de 60 dias e de sua eventual prorrogação por até 90 dias (conforme observado nas notas de rodapé 40 e 41).

De fora parte o arrolamento e a sistematização feita das distin- tas licenças, há de ser acrescentada a recente licença sem remune- ração, mas com incentivos, sejam em pecúnia, sejam de outra natu- reza, concebida com objetos de estimular o desligamento do servidor público dos quadros da Administração, a qual foi introdu- zida pela inconstitucional Medida Provisória 1.917, de 29.7.99, hoje 2.147-28, de 24.8.2001, anteriormente tratada no n. 29 deste capftulo, ao qual nos reportamos.

116. (c) Os afastamentos, tal como as licenças, são direitos de ausência ao serviço, cabíveis por variadas razões.

São 12 as hipóteses de afastamento, embora sob tal titulação a lei refira apenas 3: 1) para servir a outro órgão ou entidade, por tempo indeterminado (art. 93, dc art. 102, II e III); 2) para exercí- Cio de mandato eletivo, durante o prazo de sua duração (art. 94, dc art. 102, V);42 3) para estudo ou missão no Exterior, quando auto- rizado, até o máximo de 4 anos (art. 95 e § i~ dc ast. 102, VII).

1-lá, todavia, mais 4 que a lei nominou como "concessões": 4) para doar sangue, por 1 dia (art. 97, 1); 5) para alistar-se como

42. Observe-se que tempo de mandato anterior ao ingresso no serviço público é Suscetível de ser contado apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade, COnfo~e o art. 103, Iv.

282


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

eleitor, por 2 dias (art. 97, II); 6)por motivo de casamento ("gala"),

por 8 dias (alt. 97, III, "a"); e 7) porfalecimento de cônjuge, com~

panheiro, pais, padrasto, madrasta, filhos, enteados, menor sob

guarda ou tutela e irmãos, também por 8 dias (art. 97, III, "b").

Afora estes últimos, ainda foram previstos outros 5, já agora

inominadamente e só de modo genérico referidos pela lei como

afastamentos ao tratar do tema da contagem de tempo de serviço: 8)

para participar de programa de treinamento regularmente instituí-

do (art. 102, IV); 9) parajúri e outros serviços obrigatórios por lei

(alt. 102, VI); 10) por deslocamento para nova sede, remoção, redistribuição, requisição ou cessão, por um período de 30 dias (alt 18, dc art 102, IX), 11) para participar de competição des-

portiva nacional ou para integrar representação desportiva nacio~

nal, segundo o estabelecido em legislação especifica (art 102, X),43

e 12) para servir em organismo internacional do qual o Brasil par-

ticipe ou com o qual coopere (art. 102, XI).

117. Dentre os 12 casos de afastamento, 5 são direitos do servi~

dor que irrompem diretamente da hipótese legal, uma vez preenchi-

dos seus requisitos objetivos. A saber: para exercer mandato eletivo,

para doar sangue, para alistar-se como eleitor, por motivo de casa-

mento, por falecimento de cônjuge ou parente. Os demais resultam

ou dependem de uma decisão administrativa discricionária.

118. Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo

de serviço para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um

único caso - o de afastamento para mandato político, em que a

contagem não se faz para fins de promoção por merecimento ~ Os

afastamentos serão sem prejuizo da remuneração tambem em quase

todas as hipóteses.45 Só não terão obrigatoriamente esta compostu-

43 O art 103 ao regular a contagem do tempo de serviço em tal hipotese men

ciona-a como "licença"; entretanto, a incluímos como hipótese de "afastamento", i

não estar catalogada entre as modalidades de licença previstas no art. 81 (que discri

mina as hipóteses), nem, obviamente, entre os "benefícios da seguridade s

arrolados como "licenças".

44. Deveras, os quatro afastamentos denominados "concessões" verificar~Se~

"sem qualquer prejuízo" para o servidor, conforme estabelece o art. 97, caput; to(

os outros estão contemplados nas regras atinentes à contagem de tempo de serVO

estabelecidas pelo art. 102 como hipóteses de "efetivo exercício", sem restriÇ~

salvo no que concerne à exclusão de tal tempo para fins de promoção por merec~

mento, no caso único do afastamento para exercício de mandato eletivo.

45. Nas quatro denominadas "concessões", porque terão de ser "sem qualr~

prejuízo para o servidor", cf. art. 97, precitado; no afastamento para júri e se

v - SERVIDORj~S PÚBLICOS 283

ra em 3 dentre as 1 1 modalidades: para exercício de mandato eleti-

vo, porque, nestes casos, a situação varia;46 para servir a outro

órgão ou entidade, porque, tratando-se de cargo em comissão ou

assemelhado, ficará afastado com prejuízo da remuneração vindo a

perceber por este último,47 e, fora daí uma vez que a lei é silen-

te ~, o regime dependerá de lei específica ou, na falta desta, de

decisões da entidade cedente e da cessionárja; para participar de

competição desportiva nacional ou integrar representação despor-

tiva nacional, porque a Lei 8. 112 remete a solução para legislação

específica.48

119. Finalmente, advirta~se que há dois casos de afastamento

que não se alocam entre os direitos e vantagens, pois são compul-

sórios e não visam a proteger um interesse ou um desejo do servi-

dor. Um deles é o "afastamento preventivo", sem prejuízo da

remuneração, consistente em providência cautelar, determinável

por autoridade instrutora de processo disciplinar, por um prazo de

até 60 dias, prorrogável por igual período, a fim de que o servidor

não venha a influir na apuração de irregularidade (art. 147). Outro

é o do obrigatório afastamento do servidor candidato a cargo ele-

tivo na localidade onde desempenhe suas funções, caso exerça

cargo de direção, chefia, assessoramento, arrecadação ou fisca1iza~

ção. Dito afastamento ocorrerá, sem prejuízo da remuneração, a

partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a

Justiça Eleitoral e persistirá até o 1O~ dia subsequente às eleições

(art. 86, § 1~).

obrigatóno5 por lei, no deslocamento para outra sede, na participação em programa

de treinamento e nos de missão ou estudo no Exterior porque em tais hipóteses o

afastamento é mero cumprimento de dever legal ou de determinação administrativa;

e, ~ caso de programa de treinamento não obrigatório, por ser de interesse da pró-

pria Administração o afastamento com tal fim.

46. Nos termos da Consti~ição Federal (art. 38), se se tratar de mandato de Pre-

feito, poderá optar pela remuneração do cargo ou pelo subsídio. O mesmo dar-se-á

no caso de Vereador, se houver incompatibilidade de horários; se não houver, rece-

berá de ambos os cargos. Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital,

embora a Constiwição e o Esta~to dos Servidores Públicos Federais sejam silentes

quanto à remuneração (certamente por se supor que a retribuição do cargo eletivo

haverá de ser mais elevada e, portanto, aquela que deveria ser percebida) entende-

IfloS que a solução será sempre o direito de optar por uma ou por outra, por não ser

Certa a super oridade retributiva do cargo eletivo. Negar-lhe escolha entre as alterna-

tivas implicana cercear, conquanto indiretamente, sua liberdade de disputa de cargos

etivos o que, por certo, não conferiria com o desiderato constitucional.

47. Cf. art. 93, § 1~.

48. Cf. art. 102, X.

284 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Aposentadoria

120. Da aposentadoriajá se tratou ao referir o regramento cons.- titucional pertinente, nos ns. 62-69. A eles nos reportamos.

b) Direitos e vantagens em prol de dependentes do servidor

121. Vejamos, derradeiramente, os benefícios previdenciários que a Lei 8.112 instituiu em proveito dos familiares ou dependentes do servidor. São eles: a) pensão; b) auxilio-funeral; e c) auxílio- reclusão.

122. (a) Pensão é a importância, correspondente à remuneração que competia ao servidor, cujo valor, por motivo de sua morte, passa a ser mensalmente dispensada a um dependente seu ou, se houver mais de um, dividida entre eles (art. 215) na conformidade dos critérios legais (~ P e 2~ do art. 217 e art. 218). As pensões serão automaticamente atualizadas na mesma data e proporção dos reajustes concedidos aos servidores da ativa (art. 224).

As pensões podem ser requeridas a qualquer tempo e prescre~ vem apenas as prestações exigíveis há mais de cinco anos (art. 219 e parágrafo único).

Quanto à natureza, a pensão será vitalícia ou temporária (art. 216) e paga integralmente ao beneficiário quando existir um único. Havendo beneficiários de pensão vitalícia e temporária, a pensão será dividida em duas partes iguais e cada qual rateada em partes iguais entre os correspondentes beneficiários, quando mais de um houver com direito a elas (art. 218 e parágrafos).49

Para fins de pensão temporária, consideram-se dependentes: a) os filhos ou enteados até 21 anos de idade ou, se inválidos, en- quanto perdurar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela, até 21 anos de idade. A falta destes dois, também são contempláveis; c) o irmão órfão, até 21 anos, e o inválido, enquanto durar a inva~ lidez, que comprovem que dependiam economicamente do servi-

49. Para fins de pensão vitalícia, consideram-se dependentes: a) o cônjuge; b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com direito à percepÇ~O alimentícia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove união está~ vel como entidade familiar. Além destes, caso faltem o primeiro e o terceiro, também serão contemplados: d) a mãe e o pai que comprovem que dependiam economiC*' mente do servidor falecido; e e) a pessoa designada, maior de 60 anos, e a portadora de deficiencia que viviam sob dependência economica dele (art 217 1 dc § 1~)

V - SERVJDØJ~S PÚBLICOS

285


dor; d) a pessoa designada, que vivia na dependência econômica

do servidor, até 21 anos, ou, se inválida, enquanto durar a invali-

dez (art. 217, II, dc § 2~).

A pensão vitalícia dura até a morte do beneficiário e se extin-

gue caso não haja outro beneficiário nem desta espécie de pensão

nem da pensão temporária. Havendo, o direito a que correspondia

reverte para outro beneficiário da mesma espécie de pensão ou será

rateada em partes iguais caso haja mais de um. A falta destes, rever-

terá para o beneficiário ou beneficiários de pensão temporária, pro-

cedendo-se de idêntica maneira (art. 216, § 1~, dc art. 223, II).

A pensão temporária dura enquanto persistirem as condições

em vista das quais o benefício é concedido e se extingue não só pela

morte do beneficiário, mas também pela maioridade ou pela cessa-

ção de invalidez, caso não haja outro beneficiário nem da mesma

espécie de pensão, nem de pensão vitalícia. Havendo, procede-se,

mutatis mutandis, do mesmo modo indicado em relação à pensão

vitalícia (art. 216, § 2'~, dc art. 223, 11).

123. (b) Auxílio-funeral é a importância devida à famiia do

servidor da ativa ou inativa quando de seu falecimento, e corres- ponderá a um mês de sua remuneração ou proventos (art. 226) e será pago em procedimento sumariíssimo, no prazo de 48 horas, ao familiar que custeou as despesas (~ 3Q).

124. (c) Auxílio-reclusão é a importância devida à famiia do servidor, equivalente a 2/3 de sua remuneração, enquanto este esti- ver preso, por motivo de prisão em flagrante ou prisão preventiva, ou correspondente à metade dela ao longo do tempo em que estiver preso em virtude de condenação definitiva da qual não lhe haja resultado a perda do cargo (art. 229).

125. Vistos os direitos e vantagens conferidos, na esfera federal, aos servidores públicos civis, vejamos, agora, seu regime disciplinar.

X1' Deveres e responsab~j~~~5

dos servidores públicos estatutários

126. A Lei 8.112, em seu art. 116, enumera um conjunto de deveres do servidor50 e no art. 117 faz um extenso rol de proibi~

50. Tais deveres se propõem: a) em relação à legalidade (observar as normas ega~~ e ~ manter conduta compatível com a moralidade administrati..

286 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ções.5' A transgressão deles dá margem à responsabilidade adminis-

tratiVa. Este último dispositivo é de grande importância, pois as

penalidades disciplinares estão, em grande parte, reportadas à vio~

lação delas.

127. As penalidades, conforme enunciação do art. 127, são as

seguintes: (1) advertência; (II) suspensão, conversível em multa;

(III) demissão (IV) cassação de aposentadoria ou disponibilida-

de; (V) destituição de cargo em comissão; (VI) destituição defun-

ção comissionada - e sua aplicação será sempre fundamentada

(ait. 140).

va levar ao conhecimento do superior irregularidades de que tenha ciência em razão

do cargo representar contra ilegalidades omissões ou abuso de poder cumprir ordens do superior, 5~L1VO quando manifestamente ilegais); b) em relação ao serviço ~

publico especificamente (ser leal com as instituições a que serve exercer com zelo e

dedicação suas atribuições ser assiduo e pontual zelar pela economia do matenaI,~

guardar sigilo sobre assunto da repartição) e c) em relação ao publico (atendê lo

com presteza e urbanidade).

5 1 A saber (1) ausentar se do serviço durante o expediente sem autorização

do chefe imediato (II) retirar sem previa anuência da autoridade competente qual

quer documento ou objeto da repartição (III) recusar fe aos documentos pubhcos

(IV) opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou exe~

cução do serviço (V) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da

repartição (VI) cometer a pessoa estranha à repartição fora dos casos previstos em

lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subor-

dinado; (VII) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação

profissional ou sindical ou partido politico (VIII) manter sob sua chefia imediata,

em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o 5€

grau civil; (IX) valer~se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem

detrimento da dignidade da função pública; (X) participar de gerência ou

tração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos

administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, dire

ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o co~

mércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário (redação dadcZ

pela inconstitucional Medida Provisória 1.760-7, de 14.12.98, hoje 2.225-45, ti

4.9.2001); (XI) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições pi~..

cas, salvo quando se tratar de beneffcios previdenciários ou assistenciais de par

tes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; (XII) receber propina, con

são, presente, ou qualquer vantagem de qualquer espécie, em razão de

atribuições; (XIII) aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrange

(XIV) praticar usura sob qualquer de suas formas; (XV) proceder de forma C

sa; (XVI) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou at

dades particulares; (XVII) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao

que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; (XVIII) exercer C

quer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e

o horário de trabalho; e (XIX) recusar~se a atualizar seus dados cadastrais qti~-

solicitado".

em,


V - SERVIDORES PÚBLICOS 287

128. A advertência será aplicada e por escrito - em faltas

de menor gravidade, conforme previsto no art. 129.52

129. A suspensão é devida se houver reincidência em faltas punidas com advertência e nas demais infrações não arroladas entre as que tipificam casos de demissão, e jamais excederá de 90 dias (art. 1 30). Quando conveniente, pode ser convertida em multa, à base de 50% do vencimento ou remuneração, por dia de serviço, ficando o servidor obrigado a permanecer em servi- ço(~2~).

130. A demissão, autêntica expulsão do serviço público, é apli- cável pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor (art. 141, 1), e terá lugar na ocorrência das infrações graves, arroladas no art. 132.~~

Boa parte dos casos capitulados está ligada a procedimento incorreto com dinheiros públicos ou captação indevida de vantagem para si ou para outrem (incisos IV, VIII, X e XI do art. 132 e IX, XI, XII e XVI do art. 117). Ausências ao serviço também podem ser causa de demissão quando configurarem "abandono de cargo" (inciso II do art. 132) ou "inassiduidade habitual" (inciso III). Abandono de cargo é a intencional ausência ao serviço, por mais de 30 dias consecutivos (art. 138). Inassiduidade habitual é a falta ao serviço, sem causa justificada, por 60 dias, interpoladamente, em um período de 12 meses (art. 139).

Em alguns casos a demissão acarretará inabilitação do servidor por cinco anos para cargo público federal (art. 137), assim como em outros a inabilitação será definitiva (art. 137, parágrafo único).

52. Casos de violação dos incisos 1 a VIII e XIX do art. 117 e nos de inobser- vancia de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna de serviço, quando não seja justificável a imposição de sanção mais grave. - 53. São as seguintes as hipóteses de demissão: "(1) crime contra a Administra- çao Publica; (II) abandono de cargo; (III) inassiduidade habitual; (IV) improbidacie administrativa; (V) incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; (VI) lflSUbordinação grave em serviço; (VII) ofensa ffsica em serviço, a servidor ou a par-

u'ar, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; (VIII) aplicação irregular de

5 pUblico~, (IX) revelaçao de segredo do qual se apropriou em razao do argo; (X) lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; (XI) cor- flipçao, (XII) acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas; (XIII)

nsgre~~~0 dos incisos IX a XVI do art. 117".

288


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Além desta conseqüência, quando a demissão haja sido aplicada por improbidade administrativa (art. 132, IV), pela aplicação irre- guiar de dinheiros públicos (art. 1 32, VIII), por lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional (art. 132, X) ou por corrupçãO (art. 132, XI), haverá, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeição ao ressarcimento do erário, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 136). Relembre-se que a ação de ressarci- mento do erário é imprescritível, como se depreende do art. 37, § 5Q, da Constituição.

131. A cassação da aposentadoria ou disponibilidade será aplicada pelas autoridades competentes para imposição da penali- dade de demissão (art. 141 , 1) e terá lugar quando o inativo haja pra- ticado, na atividade, falta a que corresponderia tal sanção, e, ainda que a lei não o diga, terá de acarretar, por identidade de razão, as mesmas consequências previstas para os casos de demissão

132 A destituição de ocupante de cargo em comissão ou fun~ ção comissionada é de competência da mesma autoridade que fez a nomeação (art 141, IV), e, quando incidente sobre quem não seja titular de cargo efetivo, dar-se-á nas mesmas hipóteses que ensejam

as penalidades de suspensão ou demissão (art. 135), acarretando,

ainda, as inabilitações, restrições de direitos e sujeição as conse-

qüências que desta última derivem (arts. 136 e 137). E óbvio que,

se se tratar de titular de cargo efetivo, sofrerá, ademais, as sanções

correspondentes a gravidade da falta em que incidiu, com os corre~

latos efeitos

Prescrição

133. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para as faltas

sancionáveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponi

bilidade e destituição de cargo ou função; em 2 anos se a r

aplicável for a de suspensão; e em 180 dias se for a de advertênCi

Todos os prazos se contam a partir da data ém que a infração j~

conhecida. Caso a infração também seja capitulada como cr~

aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal (t_~

conforme o art. 142).

Já a ação civil por responsabilidade do servidor, em razão (

danos causados ao erário em conseqüência de comportamento

to, é imprescritível (art. 37, § 52, da Constituição Federal).

V - SERVIDORES PÚBLICOS 289

XVI. Sindicância e processo administrativo

134. As distintas penalidades administrativas são aplicáveis tão-somente após um procedimento apurador - com garantia de ampla defesa (ex vi do art. 5Q, LV, da Constituição) ~, que será a sindicância ou, obrigatoriamente, o processo administrativo, se a sançãO aplicável for suspensão acima de 30 dias, demissão, cassa- ção de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão ou função comissionada (art. 143, dc art. 146). A sindi- cânCia ou o processo administrativo interrompem a prescrição até a decisão final proferida pela autoridade competente (~ 3Q do art. 142), que só recomeça a fluir a partir do dia em que cessar a inter- rupção (~ 4Q).

Sublinhe-se que a autoridade que tiver conhecimento de irregu-~ laridade é obrigada a promover-lhe a apuração imediata. As denún- cias serão apuradas desde que contenham a identificação e o ende- reço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade (art. 143).

135. Sindicância é o procedimento investigativo, com prazo de conclusão não excedente de 30 dias (prorrogáveis pela autoridade superior por igual período), ao cabo do qual, se a conclusão não for pelo arquivamento do processo ou pela aplicação de penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias, assegurada ampla defesa, será instaurado processo disciplinar, o qual é obrigatório sempre que o ilícito praticado ensejar sanção mais grave (arts. 145 e 146).

Se, ao cabo da sindicância, seu relatório concluir que a infração configura ilícito penal, além de ser instaurado imediatamente pro- cesso administrativo disciplinar, a autoridade competente remeterá cópia dos autos ao Ministério Público (art. 154, parágrafo único).

136. Processo administrativo, instrumento de compostura mais complexa, é um procedimento apurador, desde logo instruído pelos autos da sindicância e obediente ao princípio da ampla defesa, con- duzido por comissão formada por três servidores estáveis, sob a presidência de um deles (art. 149).

Desenjola-se em três fases (a) a instauração, (b) o inquéri- to e (c) o julgamento (art. 151) ~, das quais só as duas primeiras s~o da alçada da comissão. A última o julgamento compete à autoridade superior que mandou instaurá4o. Se a penalidade a ser aplicada exceder sua alçada, o processo será encaminhado à auto- ridade competente, para que decida. O prazo para conclusão do

290

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



processo administrativo é de 60 dias, contados da data em que for ~ constituida a comissão, prorrogaveis por igual periodo quando as circunstâncias ~o exigirem (art. 152).

137 A instauração do processo dar-se-a com a publicação do ato que constituir a comissão (art 151, 1) e e seguida do inquen compreensivo de três partes a instrução, a defesa e o relatorio (L 15 1 , II) O rnquento desenvolver-se-a de acordo com o principio c~ contraditorio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela ineren~ 1 tes (art. 153).

Nesta fase, da qual a sindicância constituir-se-a em uma das peças da instrução (art 154), a comissão promovera a tomada de depoimentos, acareações investigações, diligências, pericias e o mais que necessario for para a coleta da prova (art 155), facultan- do-se ao servidor o direito de acompanhar o processo, pessoalmen~ ~ te ou mediante procurador constituido, arrolar e reinquirir testemu~ nhas, produzir provas e contraprovas, bem como formular quesitos,~ quando se tratar de matéria que demande análise pericial (art. 1~ Concluída a oitiva de testemunhas, proceder-se-á ao interro~1 do acusado (art. 159).

Uma vez tipificada a infração disciplinar, o servidor será ciado, com a especificação dos fatos a ele imputados e das tivas provas (art. 161), fazendo-se sua citação para defesa no p1 de 10 dias.54

Caso o indiciado seja revel ser-lhe-á nomeado procurador vo, ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível, ou nível de escolaridade igual ou superior ao dele (art. 164, § 2~).

Apreciada a defesa, a comissão processante elaborará r~ so relatório, que será conclusivo quanto à inocência ou r - lidade do servidor, e indicará os dispositivos normativos t, didos, bem como as circunstâncias atenuantes ou agravantes (~ 165 e parágrafos).

Isto posto, o processo disciplinar com o relatório serão~ nhados à autoridade que lhe determinou a instauração para que profira o julgamento ou, se a sanção prevista exceder sua

54. Prorrogáveis pelo dobro se diligências por ele requeridas forem reconh~ das como indispensáveis (~ 3~ do art. 161). Quando a citação tenha de ser feita,~ edital - hipótese de o indiciado encontrar-se em local incerto e não sabidoS prazo de defesa será de 15 dias, contados da última publicação do edital (art. 1! parágrafo único).

V - SERVIDORES PÚBLICOS 291

eleve à autoridade competente para aplicá~1a, a qual, neste caso, é que proferirá o julgamento, se a penalidade for a demissão ou a cas- sação de aposentadoria (art. 167). Este a ser exarado em 20 dias contados do recebimento do processo terá de acatar o relatório, salvo se contrário à prova dos autos, hipótese em que, motivada- mente, a autoridade julgadora poderá agravar a penalidade ali mdi- cada, abrandá-la ou inocentar o servidor (are. 168). A superação do prazo estabelecido para o julgamento não lhe constituirá causa de nulidade (art. 169, § P). Estando a infração capitulada como crime, os autos serão remetidos ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladados na repartição (art. 171).

138. O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo revisto, de ofício ou a pedido, perantefatos novos ou elemen- tos não apreciados no processo suscetíveis de justificar seja a ino- cência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (arts. 174 e 176).

139. Além da responsabilidade administrativa, a que se vem de aludir, o desatendimento de deveres funcionais pode suscitar res- ponsabilização civil e penal (art. 121).

Resultando prejuízos para o erário público ou para terceiros em decorrência de ação ou omissão, dolosa ou culposa, emerge a res- ponsabilidade civil, isto é, patrimonial, do servidor (art. 122). Se o dano foi dolosamente causado à Fazenda Pública e faltarem bens que assegurem a execução do débito pela via judicial, a indenização a esta devida pode ser colhida mediante descontos, em valores atua- lizadas até 30 de junho de 1994, da remuneração ou proventos do servidor (art. 122, § 1~), extraídos em parcelas mensais não exce- dentes da décima parte deles (~ P, dc art. 46). Se o dano foi causa~ do a terceiros, indenizados pelo Poder Público em decorrência de condenação judicial, o servidor responderá perante o Estado em açao regressiva (122, § 2~), mas, ao contrário do que sugere a reda- çao deste preceptivo o lesado pode, se o desejar, acionar direta- mente apenas ~ servidor, ou o servidor e o Estado, conjuntamente, flOs casos em que a lesão haja derivado de comportamento culposo Ou doloso do servidor.

E imprescrjtj~vel repita-se a ação de responsabilidade CiVil Contra o servidor que haja causado danos ao erário público mediante comportamento ilícito, como decorre do art. 37, § 5Q, da Constituição do País.

292 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

140. A responsabilidade penal, na conformidade do art. 123,

abrange as contravenções e os crimes imputados ao servidor, nesta

qualidade.55

55. Nos termos do art. 327 do Código Penal, "considera-se funcionário públi.

co, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exer-

ce cargo, emprego ou função pública". Os crimes praticados por funcionário público

contra a Administração Pública em geral estão referidos nos arts. 312 a 326 do Códh

go Penal (Decreto-lei 2.848, de 7. 12.40, reformado pela Lei 7.209, de 1 1.7.84). Tais

crimes são os seguintes: Peculato, ou seja: "Apropriar-se o funcionário público de

dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a

posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio" (art. 312);

denomina-se peculato mediante erro de outrem quando o dinheiro ou utilidade apro- priado, recebido no exercício do cargo, o foi por erro de outrem (alt. 3 1 3); Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento: "Extraviar livro oficial ou qual~ quer documento, de que tem a guarda em razão de cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo,

total ou parcialmente" (art. 314); Emprego irregular de verbas ou rendas públicas:

"Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei" (art.

315); Concussão: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que

fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida" (art.

316); chama-se excesso de exação "se o funcionário exige tributo ou contribuição

social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança

meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza" (~ l~ do art. 3 16); Corrupção pas-

siva: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que

fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou acei-

tar promessa de tal vantagem" (art. 317); Facilitação de contrabando ou descami-

nho: "Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou desca~

minho" (art. 318); Prevaricação: "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato

de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou

sentimento pessoal" (art. 319); Condescendência criminosa: "Deixar o funcionário,

por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício

do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da auto~

ridade competente" (art. 320); Advocacia administrativa: "Patrocinar, direta ou indi~

retamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualida-

de de funcionário" (art. 321); Violência arbitrária: "Praticar violência, no exercício

da função ou a pretexto de exercê-la" (art. 322); Abandono de função: "Abandonar

cargo público, fora dos casos permitidos em lei" (art. 323); Exercício funcional ile~

galmente antecipado ou prolongado: "Entrar no exercício de função pública antes de

satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de

saber oficialmente que foi exonerado removido substituido ou suspenso (art 324)

Violação de sigilo funcional: "Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo Ç

que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação" (art. 325); ViolaçãO

do sigilo de propostas de concorrencia Devassar o sigilo de concorrencia ç

ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo" (art. 326). Por força da Lei iø.O28,~

de 19.10.2000, foram acrescidos um capftulo (Capítulo IV, "Dos Crimes contra í~

Finanças Públicas") e rubrica ("Contratação de Operação de Crédito") ao C

Penal, , incluindo-se os arts. 359-A até 359-H, todos tipificando condutas '~

da Lei de Responsabilidade Fiscal.

V - SERVIDORj~~ PÚBLICOS 293

As responsabilidades disciplinar, civil e penal são independen-

tes entre si e as sanções correspondentes podem se cumular (art.

125); entretanto, a absolvição criminal, que negue a existência do

fato ou de sua autoria, afasta a responsabilidade administrativa (art.

126). Na verdade, o mesmo poderá ser dito quando decisão judicial,

em ação civil, firmar um ou outro destes dois pontos.

141. Há que relembrar, finalmente, a Lei 4.898, de 9.12.65, que

refere crimes de "abuso de poder", e a Lei 8.429, de 2.6.92, que

prevê graves sanções de outra natureza para os agentes incursos em

atos de "improbidade administrativa" (v. Capftulo VI, n. 2).

XVII. Limites ao poder de emendar a Constituição

e a situação dos atuais servidores

alcançados pela Emenda 19

142. O art. 29 do "Emendão" (dispositivo que não integra o corpo dos artigos modificados ou incluídos no texto contínuo da Constituição), conforme dantes se anotou, estabelece que: "Os sub- sídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratc5rjas adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título".

A própria Constituição de 1988, tal como promulgada, no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, continha dispositivo do mesmo alcance. Segundo seus termos: "Os venci- mentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais bem como os Proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desa- cordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limi- tes dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer tftulo".

143. A Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988 Podia fazer isto. As disposições produzidas por uma Constituição Sao lflcontendívejs

Em termos jurídicos, o poder Constituinte é ilimitado. Donde, o que for por ele decidido não importa O quão chocante ou abstru- ~O POssa ser do ponto de vista do Direito Positivo é insuscetível e ~ já que a normatização por ele instaurada tem,

294


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

por definição, caráter inaugural em sentido absoluto. É a fonte de validade da ordemjurídica. E a origem do Direito. E seu termo de referência, pois não se encarta nem precisa se reportar a qualquer norma anterior que a sustenha ou autortze Sustenta-se em si pro- pria Logo, nenhuma pretensão juridica lhe poderia ser oposta, exatamente porque, para dizer-se juridica, teria de estar referen- ~ ciada direta ou indiretamente na propria Constituição Assim, é obvio que nada se lhe pode contender, no plano do Direito Positivo

Justamente disto lhe advém a diferença profunda, qualitativa, em relação as emendas constitucionais ou a qualquer produção nor- mativa subsequente

As emendas constitucionais apresentam em relação à Consti- tuição um traço de similitude e um traço de dessemelhança

144. O traço de similitude é o de que suas disposições são hi& rarquicamente superiores as leis ou a qualquer produção normativa alocada em posição subseqüente na pirâmide jurídica, pois se pari- ficam nisto, integralmente, às disposições constitucionais, tanto que, se nelas validamente integradas, comporão o corpo da Lei Magna, a moda de quaisquer outras ali residentes e no mesmo pe de igualdade com as demais

Ja, seu traço de dessemelhança visceral e que as faz quah- tativamente distintas da produção constituinte, como se disse - reside em que, ao contrário do fruto do labor constituinte, elas r são originá rias, não são inaugurais em sentido absoluto, não a fonte primeira da juridicidade, não são o primeiro e inc:~-~

dível termo de referência de toda a ordem jurídica. Com efeitO1

elas sofrem as limitações que lhes advêm da própria Con~ -

Para serem válidas, estão referenciadas à própria Constituiçd

que modificam e é nela que encontram a fonte de validade r

promoverem as alterações que façam. Em suma: é porque a (

tituição permite ser tocada, mexida, que as emendas constituCi

nais podem ser validamente produzidas Fora dai seriam rncoflS

tucionais.

145. Disto decorre ser infeliz a terminologia "poder -

te originário" e "poder constituinte derivado", por induzir a i

cos, provocando a suposição de que são poderes da mesma n~

za, isto é, espécies de um mesmo gênero, o que, já se viu,

verdade. Deveras, todo poder constituinte é, por definição,

rio. Assim, não há poder constituinte derivado, pois o que se

v - SERVIDORES PÚBLICOS 295

por tal nome é o poder de produzir emendas, com base em autori- zaçãO constitucional e nos limites dela. Logo, coisa diversa da força inaugural e incontrastável, características indissociáveis do poder constituinte.

A mera circunstância de as emendas, quando validamente edi- tadas, adquirirem a mesma supremacia da Constituição, na qual se integram e dissolvem, não lhes confere a potencialidade incontras- tável que é apanágio do poder constituinte, único gerador de nor- mas que prescindem de qualquer apoiojurídico que não aquele que

ele próprio - a si mesmo outorga.

É certo que, a pretexto de efetuar emendas constitucionais, o legislador ordinário - o que não recebeu mandato constituinte e cuja posição é juridicamente subalterna - poderia, inclusive, em comportamento "de fato", não jurídico, derrocar a Constituição, por si mesmo ou tangido por algum caudilho, travestido ou não de democrata (ou este vir a fazê-lo por si próprio). Diante de evento de tal natureza, as medidas que fossem impostas perderiam o caráter de emendas. Converter-se-iam, então, elas próprias, em novo exer- cício do poder constituinte, tal como ocorreria após revoluções ou golpes de Estado ou, ainda, nas hipóteses em que é efetuada a con- vocação de uma Constituinte que vem a produzir nova Lei Magna. E claro, entretanto, que nas situações deste jaez estaria rompida a ordem constitucional vigente, e inaugurada outra.

Assim, não há duvidar de que, dentro dos quadros constitu- cionais, uma emenda constitucional não é senão o fruto de uma autorização constitucional, e por isto mesmo, para ser válida, tem que se conter nos limites juridicamente ontológicos daquilo que é uma simples emenda, e não um poder constituinte propriamen- te dito.

Resta, pois, indagar quais são estes limites. São de duas espé- cies: materiais e formais.

146. Uma primeira ordem de limites é óbvia: a daqueles mes- mos que a Constituição de modo expresso e estampado enuncia.

No caso da Constituição de 1988, são limites materiais os que Constam do art. 60, § 4Q, no qual se estabelece que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1- a forma federativa de Estado; 11-o voto direto, secreto, universal e perió- diCo; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias 1fld1vjduajs~~

296


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Note-se, de passagem mas é importante fazê-lo -, que no inciso IV o texto não se reporta a direitos e garantias individuais arrolados no art. 5'~, mas, pura e simplesmente, a "direitos e garan~ tias individuais".

São limitesformais tanto o previsto no § P do mesmo artigo de acordo com cujos termos: "A Constituição não poderá ser emen- dada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio" - como o do § 5Q segundo o qual a "matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudica~ da não pode ser objeto de proposta na mesma sessão legislativa".

Uma segunda ordem de limites, também material e formal, é a dos limites implicitos que resultam do Texto Constitucional ou advêm da propna natureza essencial daquilo que e uma emenda constitucional

São limites, já agora implícitos, de ordemformal a impossibi- lidade de alterar limites formais explícitos (em nosso caso, a veda- ção de emenda durante o estado de sítio ou intervenção federal e da reapresentação de proposta na mesma sessão legislativa ou a forma de promulgação) quanto a de alterar o processo de desencadeamen- to (art. 60, 1, II e III), de tramitação, votação, aprovação e promul- gação (~ 2~ e 3Q). Com efeito, se a Constituição regula o modo como pode ser alterada, modificar por emenda este modo significa~ ria amesquinhar ou nulificar as cautelas que a propna Constituição propôs em nome de sua estabilidade, o que equivaleria a desrespei~ tar restnções que a Constituição erigiu contra os proprios eventuais emendantes, vale dizer afrontar limites antepostos a sua alteração

São limites materiais implícitos os impedimentos a que vetores básicos da Constituição, ou princípios nela vivamente enc recidos, sejam afetados, pois isto implicaria desfigurar a ( ção, subvertê-la, trazendo consigo, na verdade, uma C~ nova, diversa daquela que foi concebida pelo poder consti~- Tome-se como exemplo, alvitrado por Adilson Dailari, a prev~1 cia da livre iniciativa na ordem econômica, e, pois, o caráter - diário da atuação do Estado nesta esfera.

Salvo com uma interpretação desatada, seria impossível com derar que tal prevalência esteja abrigada entre os direitos e ~ tias individuais. Também não se encontram referidos nas 1

vedações expressas constantes das cláusulas pétreas estabc~~

no art. 60, § 4Q• Sem embargo, são limites implícitos a emc-

constitucionais, pois, de outra sorte, por tal via, e contra toda L

V - SERVIDORES PÚBLICOS 297

ca da Constituição, poder-se-ia modificar a índole do regime, con~ quanto, a toda evidência, fosse absurdo considerar realizável tal mudança por obra de quem não recebeu poder constituinte.

147. Feitas estas considerações, percebe-se que o art. 29 do "EmendãO", ao estabelecer que "subsídios, vencimentos, remunera-O çãO, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espé- cies remuneratóflas adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título", terá de ser entendido como reportado aos limites que já constavam do texto original da Constituição de 1988. Portanto, como mera reiteração dele. A ser de outro modo, isto é, se fosse entendido como referen- te aos limites que decorrem das normas aportadas pelo "Emendão", não poderá ser aplicado, porque ultrapassa as possibilidades de uma simples emenda constitucional.

Conquanto o intento da "Emenda" haja sido o de exigir redu- ções que se ajustem ao teto, apurado segundo os termos que intro- duziu, nesta qualidade não poderá prevalecer, porquanto assim ficariam agredidos os direitos individuais que os servidores públi- cos, como quaisquer outros cidadãos, têm garantidos pela Consti- tuição. Entre estes direitos está o do direito adquirido, previsto no art. 5Q, XXXVI, da Constituição Federal - no caso, aos vencimen- tos que ora percebem. Acresce que - e isto é de suma relevância

a irredutibilidade de vencimentos, que o art. 37, XV, antes do "Emendão", lhes assegurava em termos diversos dos atuais, é, em si mesma, um direito e uma garantia individual que assistem a cada um dos servidores públicos que dela desfrutavam antes de seu advento.

14& Assim, uma vez que o Texto Constitucional inadmite emenda que fira direitos e garantias individuais (art. 60, § 4Q, IV) - e não somente os arrolados no art. 5Q, inclusive por assegurar, ainda, no § 2~ deste preceptivo, que os direitos expressos não excluem Outros decorrentes do regime e de seus princípios -, é forçoso con- cluir que os vencimentos dos atuais servidores validamente constituí- dos (portanto os conformados aos limites impostos no art. 17 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988) não podem ser afetados pelo "Emendão", porque, se tal se desse, haveria:

a) ofensa a direito adquirido, cuja proteção estava e está asse~ gurad~ no art. 5Q, XXXVI, da Constituição, dada a irredutibilidade que lhes conferia o § 2~ do art. 39, em sua primitiva redação;

298


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

b) ofensa a um direito e garantia individual, pois a garantia expressa da irredutibilidade de vencimentos, naqueles termos, era, para além de qualquer dúvida ou entredúvida, um direito individual de cada servidor.

Donde, por estes dois ângulos, resulta óbvio que simples emen~ da constitucional jamais poderia afetá-los sem, com isto, ofender cláusula pétrea.

Posto que uma emenda constitucional não e expressão do poder constituinte propriamente dito, ou seja, não é poder originário (logo, não é constituinte), e por isto não pode desconstituir direitos individuais, ainda que implícitos, menos ainda poderá desconstituir os explícitos sem com isto estar ofendendo, às escâncaras, os limi- tes ao poder de emenda constantes da propria Constituição Por tais motivos, deve ser considerada impertinente, resultante de interpre- tação puramente literal - e, alem disto, incapaz de enfrentar os diferentes aspectos que foram mencionados -, a alegação de que a proteção de direito adquirido é contra a lei e não contra emenda constitucional

A unica - e, de resto, importantissima, encareça-se - ressa1~ va a ser feita como alias ja o foi linhas acima, e a de que os que se encontravam, apos a Constituição de 1988 percebendo venci~ mentos excedentes do teto por ela fixado no art. 17 do Ato das Dis~ posições Transitórias obviamente não têm proteção para esta dema~ sia. Podem, portanto, assujeitar-se a que sejam reduzidos, porém não mais do que até o limite que lhes decorria da restrição a que j~ estavam, de direito, constrangidos.

149. Tudo quanto foi dito vale, igualmente, para proventos aposentadoria, pois o § 4Q do art. 40 da Constituição de 1988, t da sobrevinda do "Emendão", assegurava sua igualdade em relaç aos vencimentos da ativa, devendo-se, pois, entender que cc ravam igualmente direitos e garantias individuais dos já ap dos. Assim, também e por equivalentes razões, o mesmo se dirá 1 que concerne às pensões, em conformidade ao que dispunha o do art. 40 da Lei Maior.

150. Idênticas considerações hão de ser feitas no que concr ao disposto no art. 169, § 4Q, Nele - relembre-se - está prc perda de cargo por parte de servidores estáveis até alcançar-a - limite necessário ao enquadramento das despesas com pessoal teto previsto na cabeça do artigo, caso tal resultado não se

V- SERVIDORES PÚBLICOS 299

ainda conseguido com a prévia redução de cargos em comissão e com a exoneração de servidores não-estáveis.

É que a estabilidade representa um direito individual do servi- dor que já a obtivera nos termos antenormente previstos na Consti- tuição e representa, demais disto, um direito adquirido; ambos pro- tegidos por cláusula pétrea. Assim, uma simples "emenda" jamais poderia atingi-los.

PARTE III

AS VIAS TÉCNICO-JURÍDICAS

DE AÇÃO ADMINISTRATIVA

Capítulo VI- O REGULAMENTO NO DIREITO

BRASILEIRO. Capítulo VH - ATOS ADMINISTRA-

TIVOS. Capítulo VHI - O PROCEDIMENTO (OU

PROCESSO) ADMINIS TRATIVO. Capítulo IX- LI-

CITAÇÃO. Capítulo X - O CONTRATO ADMINIS-

TRATIVO

Para desempenhar as atividades de sua alçada a Administração Pública dispõe de meios técnico-jurídicos consistentes na expedi- ção de atos infralegais:

a) unilaterais, gerais e abstratos, dentre os quais se salientam os regulamentos;

b) unilaterais e concretos, frç,qüentemente designados pura e simplesmente como atos administrativos, os quais, sendo embora atos jurídicos como quaisquer outros, possuem, entretanto, caracte- rísticas próprias no que atina às condições de sua válida produção e força juríd ica peculiar, no que se distinguem dos demais, justifican- do sejam estudados como uma categoria à parte;

c) o atendimento pela Administração das finalidades legais que em cada caso deve prover não resulta da prática de um ato isolado, mas, pelo contrário, é ~ fruto de uma sucessão itinerária e encadea- da de atos compostos e ordenados em vista do ato final almejado. Esta seqüência, que inúmeras vezes se deflagra por iniciativa da propria Administração e outras tantas por iniciativa de algum inte- ressado, canaliza a atuação administrativa dentro de pautas que bus- Carri contêla em trilhas jurídicas corretas e arrecadar as informa-

302


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ções necessárias para desembocar na solução mais adequada. É isto que se chama "processo administrativo" ou "procedimento admi- nistrativo", como preferem outros.

d) Afora os atos unilaterais que pratica, a Administração tam. bem se envolve em atos bilaterais, consensuals, nominados de con~ tratos administrativos, os quais, tambem eles, inobstante a doutrina e a legislação patna os aloquem no gênero contrato, apresentam um regime jundico propno, justificando que sejam tratados como uma ~ figura específica do Direito Administrativo. Estas especificidades se manifestam, sobretudo, no fato de que a Administração por razões de interesse público, pode, por decisão unilateral, modificá~ los ou prematuramente encerrá-los, nos limites e casos que a lei indica, alem de dispor de amplo poder fiscalizatorio sobre sua exe~ cução e possibilidade de aplicar, ela própria, sanções ao contratan~ te faltoso.

e) Sucede que, ao contrário dos particulares, que podem esco~ Iher livremente sua contraparte, a Administração quando se propõe a contratar necessita realizar um procedimento ou processo prévio, salvo em algumas situações que a lei refere, a fim de eleger em um certame isonômico a proposta mais satisfatória. Este processo ou procedimento se chama licitação. Assim, tal como os atos adminis- trativos cujo desenlace final deve ser precedido de um processo (ou procedimento), tambem os contratos administrativos são colhidos por um equivalente trâmite, seja para reconhecer~se que ocorreu uma hipótese legal em que a licitação é dispensável ou inexigível, seja para deflagrar e desenvolver o certame licitatono Pela impor- tância que tem, este processo possui uma identidade propria e deve ser estudado em apartado da generalidade dos demais

Assim, estas vias técnico~jurídicas de ação administrativa s

examinadas nos próximos cinco capítulos, a saber: "O ReguIamL~1

to no Direito Brasileiro", "Atos Administrativos", "O Procedimefl;

to (ou Processo) Administrativo", "Licitação" e "O Contrato Ac'

nistrativo".

Capítulo VI

O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

1. Introdução. II. Conceito de regulamento no Direito brasileiro. III.

Diferenças entre lei e regulamento no Direito brasileiro. IV O regu-

lamento ante o princípio da legalidade no Brasil. V Finalidade e

natureza da competência regulamentar VI. Limites ao regulamento

no Direito brasileiro: a delegação legislativa disfarçada. VII. O

objeto da competência regulamentar VIII. Diferenças entre lei e

regulamento quanto às garantias do administrado. IX. Resoluções,

instruções e portarias.

1. Introdução

1. Ao contrário do que se poderia supor, regulamento não é um nomen juris que isola com precisão uma categoria de atos unifor- mes. Antes - e pelo contrário -, é um designativo que, em dife- rentes países e em diferentes épocas, tem servido para recobrir atos de virtualidades jurídicas distintas e nem sempre oriundos de fonte normativa equivalente.

Disto resulta que o denominador comum encontrável para radi- calizar atos compreendidos sob tal nome é tão-somente o caráter geral e normalmente abstrato que possuem, de par com a circuns- tância de serem expedidos por órgão diverso daquele ao qual esteja cometida a edição de leis (Legislativo).

E certo, entretanto, que, na imensa maioria de casos, embora nao em todos, o emissor dos atos assim nominados é a Administra- ção Pública,' sendo de convir, então, que o sentido principal da voz

1. Lorenza Carlassari anota que - a prescindir dos chamados regulamentos de autonomia", nos sistemas jurídicos hodiernos do Continente europeu - "a afirma- çao de que regulamentos são atos normativos não provenientes dos órgãos legislati- VOS equivale a dizer que emanam do Poder Executivo". Observa, todavia, em nota de rodapé, que, na Inglaterra, conquanto em limites muito restritos, o Poder Judiciário

304

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



"regulamento " está reportado a atos emitidos pelo Chefe do Poder

Executivo.

Em face das observações acima feitas, duas conclusões se

impõem:


a) uma, a de que é absolutamente ingênuo e impróprio caracte~

rizar o regulamento, em nosso Direito, buscando assimilações com

o Direito alienígena ou pretendendo irrogar-lhe potencialidades

normativas que lhe são conferidas em sistemas alheios, como se

houvesse uma acepção universalmente válida e precisa para os atos

destarte denominados;

b) outra, a de que o nosso interesse primordial é - e tem de ser

- a identificação deste instituto tal como o configura o Direito Constitucional brasileiro,2 enquanto ato da alçada do(s) Chefes ;~: do(s) Poder(es) Executivo(s).

expede ordinances e que, segundo a Constituição hindu de 1949, os Tribunais supe-

nores têm funções normativas especialmente em matéria de procedimento (Regula-

menti del Executivo, Pádua, CEDAM, 1966, p. 4). O mesmo, como se sabe, ocorria

no Brasil antes da Constituição de 1988. Assim, seja por tais razões, seja porque exis-

tem os regulamentos de "autonomia" - ainda que se possa considerar imprópria a

utilização desta expressão taxinômica para designá-los -, o certo é que tal dicção

terminológica lhes é correntemente aplicada. Tudo isto leva a concluir que atos assim

nominados nem sempre procedem da Administração, motivo pelo qual os únicos

pontos em comum atinentes a todos os atos batizados como "regulamentos" são os

de provirem de órgão diverso do Legislativo e de consistirem em normas gerais, de

regra, abstratas.

2 Cumpre pois estar advertido contra o tipico servilismo intelectual de povos

periféricos em relação às metrópoles culturais, cujas produções jurídicas teóricas~

costumam ser havidas como as "verdadeiras" e, destarte, reproduzidas acriticamen~

te. Ao incorrer no sobredito equívoco, prescinde-se da obviedade de que as consi-

derações doutrinárias neles formuladas correspondem ou podem corresponder a

descrições exatas (verdadeiras) dos respectivos Direitos Positivos, mas não são ne

cessariamente aplicáveis ao nosso próprio Direito Positivo, cujas instituições, ali~s~

compreensivelmente, passam muito ao largo das preocupações dos juristas de

países. As referidas observações, evidentemente, não implicam, de modo algum

qualquer menoscabo ao estudo da produção jurídico-teórica dos países culturalmen-

te mais avançados ou ao interesse na perquirição sobre a origem e desenvo1vimentO~

das respectivas instituições. Pelo contrário, reconhece-se a imensa utilidade que 1

porcionam. Com efeito, são valiosos, e não apenas em razão do refinamento cienL

fico que - isto sim - devemos imitar, mas também por ensejar-nos filiar tanto noS~

sos próprios institutos jurídicos quanto a origem da maior parte das posiçõe~

doutrmárias entre nós sustentadas. Graças a isto, pode-se, de um lado, ~ -

com maior clareza e detectar equivocos decorrentes de transposições acriticas rnde

vidamente efetuadas. Finalmente, sobre proporcionar-nos uma perspectiva

ampla, permitem adotar, rentavelmente, uma visão "desde fora", ou seja: mirar nC

sas instituições e produção doutnnária a partir de um ponto de observação como c

VI - O REGULAMENTO NO DIREITOBRASILEIRO 305

II. Conceito de regulamento no Direito brasileiro

2. Nossa Constituição - tal como as que a precederam ao longo da história republicana - oferece elementos bastamente sufi~ cientes para caracterizar o regulamento e delimitar-lhe as virtuali- dades normativas.

Como logo ao diante se verá, segundo o que deles resulta, pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as dispo- sições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.

É que os dispositivos constitucionais caracterizadores do prin- cípio da legalidade no Brasil impõem ao regulamento o caráter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isto é, meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Logo, entre nós, só podem existir regulamentos conhecidos no Direito alieníge- na como "regulamentos executivos".3 Daí que, em nosso sistema, de direito, a função do regulamento é muito modesta.4

III. Diferenças entre lei e regulamento

no Direito brasileiro

3. No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é

externo, pois involucrado nos subsídios colhidos em universo cultural alheio ao nOSSO específico e circunstancial envolvimento (teórico e institucional). Assim, ins- trumentamnos para um conhecimento mais objetivo e criticamente mais aparelhado de ambos os tópicos.

3. Nenhum outro tipo de regulamento é tolerado. Assim, não há lugar sequer, COmo ao diante se verá, para os chamados regulamentos "autorizados" ou "delegados", existentes em outros sistemas jurídicos. Muito menos haveria cogitar, entre nós, dos regu1am~~~05 ditos "independentes" ou "autônomos", conhecidos em alguns países.

4. Cirne Lima, ao tempo da Constituição de 1946, cujo tratamento irrogado ao regu1a~~~~0 não era diferente do atual, ensinara: "No presente, porém, a significa- çao do regulamento é apagadíssima (...). Inoperante contra legem ou sequer praeter legem, o regulamento administrativo endereçado, como vimos, à generalidade dos cidadaos nenhuma importância como direito material possui. Avulta nele, certamen- te, o cometimento técnico. Cumpre-lhe resolver o problema da execução da lei - problema tecnico-jurídico, por excelência" (Princípios de Direito Administrativo 5' ed., Ed. RT, 1982, p. 40).

306

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os

discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não

possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a

ela, mas não basta para esgotar a disseptação entre ambos no Direi-

to brasileiro.

Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e con~

siste em que conforme averbação precisa do Prof. O. A. Bandei~

ra de Melio só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica.

A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, "está

em que a lei inova originariarnente na ordem jurídica, enquanto o

regulamento não a altera (...). E fonte primária do Direito, ao passo

que o regulamento é fonte secundária, inferior".5

iv: o regukmento ante o princípio da legalidade ~ ~ no Brasil

4. O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5Q, II, expres-

samente estatui que: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Note-se que o preceptivo não diz "decreto", "regulamento",

"portaria", "resolução" ou quejandos. Exige lei para que o Poder

Público possa impor obrigações aos administrados. E que a Consti-

tuição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas ante-

cedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se

de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade

ou a propriedade das pessoas.

5. Em estrita harmonia com o art. 5Q, II, precitado, e travando

um quadro cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Admi-

nistração, com todos os seus orgãos e auxiliares personalizados, o

art 84, IV, delimita então, o sentido da competência regulamentar

do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da

5. Princípios Gerais de Direito Administrativo, 2~ ed., v. 1, Forense, 1979, p.

316. Seabra Fagundes, cogitando das virtualidades normativas do regulamento, asSi~

nalou E certo que como a lei reveste o aspecto de norma geral abstrata e obnga~

tória. Mas não acarreta, e aqui dela se distancia, modificação à ordem jurídica vigefl~ ~

te Não lhe cabe alterar situação juridica antenor mas apenas pormenorizar as ~

condições de modificação originaria de outro ato (a lei) Se o fizer exorbitara sig-

nificando uma invasão pelo Poder Executivo da competencia legislativa do Congres'

so (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciario 5' ed ForeflW,

1979 p 24 nota de rodape 2-os gnfos são nossos)

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 307

República compete "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execu- ção". Nisto se revela que a função regulamentar, no Brasil, cinge- se exclusivamente à produção destes atos normativos que sejam requeridos para "fiel execução" da lei. Ou seja: entre nós, então, como se disse, não há lugar senão para os regulamentos que a dou- trina estrangeira designa como "executivos".

6. Reforçando, ainda mais, as dicções mencionadas, o art. 37 estabelece, enfaticamente, que: "A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distri- to Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade (...)" etc.

Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a apli- cação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em conseqüência, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar: "Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justi- ficar-se e lograr que o elevem à categoria de lei".6

7. Os preceptivos da Constituição brasileira, retrotranscritos, respondem com precisão capilar a objetivos fundamentais do Esta- do de Direito e exprimem com rigor o ideário e as preocupações que nele historica~mente se substanciaram, pois seu projeto é o de que vigore o governo das leis e não o dos homens. Ou seja: a rule oflaw, not of men, conforme a assertiva clássica oriunda do Direi- to inglês.

Nos aludidos versículos constitucionais estampa-se o cuidado que engendrou a tripartição do exercício do Poder, isto é, o de evi- tar que os Poderes Públicos se concentrem em um "mesmo homem ou corpo de principais", para usar das expressões do próprio Mon- tesquieu, cautela indispensável, porquanto, no dizer deste ilumina- do teórico: "é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder é levado a abusar dele; ele vai até que encontre limites". Nisto, aliás, justificou sua postulação de que aquele que faz as leis

6. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2~ ed., t. III, Ed. RT, 1970, p. 314. As observações do autor citado foram feitas ao tempo da Carta de 1969, mas perante textos equivalentes aos ora vigentes.

308

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



não as execute nem julgue; que o que julga não faça as leis nem as execute e que aquele que as executa não faça as leis nem julgue.7

A razão mesma do Estado de Direito é a defesa do indivíduo contra o Poder Público. E a fórmula, por excelência, asseguradora deste desiderato descansa na tripartição do exercício do Poder, gra- ças a quê os cidadãos se garantem ante os riscos de demasias do Executivo, negando-lhe qualquer força jurídica para estabelecer as regras que impliquem limitações à liberdade e propriedade das pes- soas. Com efeito, foi exatamente para deter o poder do monarca, cujo sucessor é o Poder Executivo, que se concebeu este mecanis- mo, difundido no mundo civilizado.

8. Ressalte-se que, dispondo o art. 5Q, II, da Constituição que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", com isto firmou o princípio da garantia da liberdade como regra, segundo o qual "o que não está proibido aos particulares está, ipso facto, permitido". Ante os termos do pre~ ceptivo, entende-se: "o que não está por lei proibido, está juridica- mente permitido".

De outro lado, conjugando-se o disposto no artigo citado com o estabelecido no art. 84, IV, que só prevê regulamentos para "fiel execução das leis", e com o próprio art. 37, que submete a Admi- nistração ao princípio da legalidade, resulta que vige, na esfera do

Direito Público, um cânone basilar - oposto ao da autonomia da

vontade ~, segundo o qual: o que, por lei, não está antecipadamen-

te permitido à Administração está, ipso facto, proibido, de tal sorte

que a Administração, para agir, depende integralmente de uma ante-

rior previsão legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar.

Por isto deixou-se dito que o regulamento, além de inferior,

subo rdinado, é ato dependente de lei.

9. Na doutrina, quer nacional, quer alienígena, acotações do

mesmo jaez podem ser colhidas aos racimos. Assim, entre nós,

Hely Lopes Meireiles anotou: "Enquanto na administração particU-

lar é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Púb1i~

ca só é permitido fazer o que a lei autoriza".8 Cirne Lima, com sua

incontendível autoridade, prelecionou: "Supõe, destarte, a ativida~

de administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhe~

7. De I'Esprit des Lois, Paris, Gamier Frères, Libraires Éditeurs, 1869, pp. 142

e143


8 Direito Administrativo Brasileiro 25~ ed Malheiros Editores 2000 p

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 309

cendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a Admi- nistraçãO Pública debaixo da legislação que deve enunciar e deter- minar a regra de direito".9 O nunca assaz pranteado Seabra Fagun- des, expressão pinacular do Direito Público brasileiro, resumiu tudo em frase lapidar, por sua exatidão e síntese, ao dizer que adminis- trar é aplicar a lei de ofício.'° Assim, consoante se averbou em outro passo, a legalidade na Administração não se resume à ausên- cia de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condi- ção de sua ação.

lo. Entre os publicistas estrangeiros, enunciados da mesma força encontram-se aos bolhões, ainda que sejam exagerados em face dos respectivos Direitos, nos quais, ao contrário do que suce- de no Direito brasileiro, inexistem contenções tão rígidas quanto as nossas, pois, nos países de origem dos referidos doutrinadores, ao poder regulamentar é reconhecível uma extensão maior do que entre nós.

Disse Fritz Fleiner: "Administração legal significa, pois: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições"." O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodrigues Queiró proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: "A atividade administrativa é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categoria legais";12 ou: "O Executivo é a longa manus do legislador".'3 Renato Alessi indica que a atividade administrati- va subordina-se à legislativa tanto em um sentido negativo (proibi~ ções concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ação) quanto em um sentido positivo, significando este último não apenas que a lei pode vincular positivamente a atividade adminis- trativa a determinadas finalidades, meios ou formas, mas que, sobretudo no que concerne a atividades de caráter jurídico, a Admi- nistração "pode fazer tão-somente o que a lei consente".'4 Michel Stassinopouios cunhou esta admirável frase para descrever a inevi- tavel dependência administrativa da lei no Estado de Direito: "Em

9. Princípios de Direito Administrativo, 5~ ed., Ed. RT, 1982, p. 22.

10. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 5~ ed., Foren- se, 1979, pp. 4 e 5.

11. Principes Généraux du Droit Administrat~fAllemand, 1933, p. 87.

12. Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder, Coimbra Editora, 1940, p. 19.

13. E~t~do~ de Direito Administrativo, Coimbra, Atlántjda, 1968, p. 9.

14. Sistema Istituzionale dei Diritto Amministrativo Italiano 3~ ed. Giuffrè 1960, p. 9.

310


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

um Estado de Direito, a Administração encontra-se não apenas na impossibilidade de agir contra legem ou extra legem, mas é obriga- da a agir sempre secundum legem".'5 Ernst Forsthoff encarece as relações entre o principio da legalidade e a liberdade individual ao esclarecer que isto se da por uma dupla maneira por um lado, atra~ ves do expresso reconhecimento de liberdades determinadas, tanto ~ pela Constituição como pelas leis ordinarias, e, de outro, graças ao pnncipio da legalidade da Administração, "que n~o admite maiores intervenções na liberdade e propnedade atem das que se acham legalmente permitidas Este pnncipio se baseia na divisão de Pode- res e pressupõe que a Administração age embasada na lei e que o legislador não expede, sob forma de leis, atos administrativos" 16

11. Certamente, esta integral subordinação da Administração à lei não é fórmula mágica, nem suficiente, só por só, para assegurar os objetivos que a nortearam Contudo, certamente e condição importantíssima para que se realizem.

A assertiva ganha particular relevo no caso de povos cuja his- tona juridico-politica, por força de subdesenvolvimento social, cu1~ tural, politico e econômico, esta pejada de fases em que o Direito coincide com a vontade do Chefe do Poder Executivo e por isso desliga-se do corpo social Como se sabe, este e ngorosamente o caso do Brasil.

Por tal razão, a regra do art. 5Q, II, bem como o disposto nos arts. 37 e 84, IV, da Carta Magna do País possuem relevo transcen~ dente, pois assumem função-chave no sistema jurídico. Correspon- dem a verdadeira pedra angular de nosso Direito Público, na medi*. da em que respondem pelo critério de preservação de um pontc nodular da ordem jurídica brasileira. Deles depende a ma - sob o ponto de vista jurídico, de instituições concebidas para garan~ tir o indivíduo contra eventuais desmandos do Estado.

Pode ocorrer que o princípio em causa não desempenhe transcendente papel efetivo em outros sistemas jurídicos, mas Direito brasileiro é, por sem dúvida, princípio de fulgurante ii~. tância. Cabe-lhe não apenas o caráter de preceito impositivo, ni também o de esteio para contenção de intemperanças estatais. isto, o conteúdo estimativo vazado nos preceitos constituc~ -

15 Traite des Actes Adminzstratifs Atenas Librame Sirey 1954 p 69

16. Traité de Dmit AdministratifAllemand, trad. da 91 ed. alemã, de 1966,r Michel Fromont, Bruxelas, Etablissements Emile Bruylant, 1969, p. 282.

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

referidos ultrapassa até mesmo o rigor de suas claríssjmas letras,

para assumir a função de tônica do sistema, vetor axiológico que

deve iluminar a análise e a inteligência de quaisquer regras editadas

pelo Estado.

12. Também por tudo isto se explica o redobrado cuidado do

constituinte ao reiterar, no âmbito das liberdades econômicas, a

absoluta inteireza e valia destas colunas mestras de nosso sistema,

conforme resulta do art. 170 encarecedor da liberdade de inicia-

tiva -, de seu inciso IV encarecedor da livre concorrência e

do parágrafo único deste preceptivo, segundo o qual: "E assegura-

do a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, inde-

pendentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos

previstos em lei". Reitera-se, pois, neste campo, a submissão total

dos atos administrativos à lei, ao encarecer~se que só por lei é pos-

sível restringir a liberdade econômica.

Para vincar ainda mais reiteradamente a diretriz consagradora

da subordinação da Administração à lei, a Constituição, em inúme-

ros dispositivos atinentes a presumíveis atuações estatais, agrega

cauteloso acréscimo: "nos termos da lei".

Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 52, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obriga- ções de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberda- de ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decre~ tos e regulamen~o~

Este último traço é que faz do regulamento, além de regra de menor força jurídica que a lei, norma dependente dela, pois ~ a pressupõe, sem o quê nada poderia dispor. No Direito pátrio, sem a lei não haveria espaço jurídico para o regu- lamento.

13. Pode parecer, até mesmo, estranho que a Lei Maior haja se Ocupado com tão insistente reiteração em sublinhar a inteireza do Principio da legalidade Fê4o, entretanto, a sabendas, por advertida Contra a tendência do Poder Executivo de sobrepor-se às leis. E que o Executivo no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro habito de afrontá-la, sem ser nisto coartado, como devido. Daí a IflSlstencia Constitucional, Possivelmente na expectativa de que suas

312 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

dicções tão claras e repetidas ad nauseam encorajem o Judiciário a reprimir os desmandos do Executivo.'7

Convém assinalar, entretanto, que todas as observações prece~ dentemente feitas, tanto como as que virão a seguir, não excluem a possibilidade de normas produzidas no próprio âmbito da Adminis- tração,'8 e que, ao contrário dos regulamentos, não haurem direta- mente na lei (e sim indiretamente) suas possibilidades reguladoras, pois derivam de relações específicas instauradas entre Administra~ ção e administrados, consistindo em manifestações da chamada "supremacia especial" (cf. Capítulo XIII, n. 12).

v: Finalidade e natureza da competência regulamentar

14. Já se viu ue o fundamento normativo da competência regu- lamentar é o art. 84, IV~ da Constituição Federal. Cumpre, entretanto,

1 7. Nossa forte tradição autoritária leva a que, sob olhares complacentes de uma ~ sociedade desconhecedora dos rudimentos da cidadania e, por isto mesmo, naturalmen- ~j te submissa, o Executivo pisoteie, a cotio e a sem fins, os mais comezinhos princípios ~ do Estado de Direito sem encontrar oposição decidida dos demais Poderes do Estado ou das instituições não governamentais Note se que se esta a falar dos penodos aliás raros em que não estivemos sob os tacões de alguma ditadura Em outra nota de roda pe já relembramos que desde a Republica vivemos muito poucos anos de democracia e, ademais, "relativa". Cumpre, ainda, assinalar que, por ocasião da última ditadura, 4 instaurada pelo golpe que os militares atiçados pelos setores civis mais conservadores do Pais desfecharam em 1 4 64 inaugurou se um periodo ainda não concluido em que os economistas, graças ao prestígio que então se lhes concedeu e que até hoje ~ perdura -, foram erigidos em novos gurus da sociedade brasileira. Estes, associando, ~ paradoxalmente, de um lado, um menoscabo profundo pelo Direito e, de outro, uma credulidade quase que infantil no poder das normas para transformar a realidade infra~ 4 estrutural converteram se graças a isto em alimentadores de um sistema de produção desatada de regras jundicas inconstitucionaiS sempre geradas no ventre do Executivo Produziram destarte uma torrente de normas admimstrativas invasivas da esfera legis

lativa e uma continua instabilização juridica, de resto altamente perturbadora tanto da

ordem social quanto da previsibilidade necessária aos agentes econômicos gerando um

caos cujos resultados bem se podem apreciar nos alarmantes indices sociais a que o

Pais chegou Mesmo ultrapassado o periodo castrense estes maus hábitos perduraram~

ou seja continuam tais gurus a influenciar vivamente a sociedade e persiste se crendo

com eles que e preciso a todo instante produzir novas normas e rapidamente sem os

cerceios inerentes a tramitação e aprovação legislativa ainda que estejam em pauta a

alteração de direitos e a criação de obrigações para os cidadãos Assim se foi impondO

uma generalizada complacencia com as violações do principio da legalidade Por istO

sob a atual Constituição o Executivo incide em verdadeiro defluxo de medidas pIO'

visonas praticamente todas elas mamfestamente inconstitucionais com o quê efltTC

tanto parece que mnguem se importa sendo certo que o principal omisso em rechaç~

las por tal coima e o própno Poder Legislativo

18 Tambem algumas vezes nominadas como regulamentos embora mais frø~

qüentemente recebam, entre outras denominações, as de "estatutos" ou "regimefltOS'~•

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 313

indagar o que abstratamente justifica se atribua ao Chefe do Poder Executivo a expedição de normas gerais complement&es à lei.

A Constituição prevê os regulamentos executivos porque o cumprimento de determinadas leis pressupõe uma inteiferência de órgãOS administrativos para a aplicação do que nelas se dispõe, sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto é, com todas as minúcias, aforma exata da atuação administrativa pressuposta.

15. Assim, inúmeras vezes, em conseqüência da necessidade de uma atuação administrativa, suscitada por lei dependente de ulteriores especificações, o Executivo é posto na contingência de expedir normas a ela complementares.

Ditas normas são requeridas para que se disponha sobre o modo de agir dos órgãos administrativos, tanto no que conceme aos aspec- tos procedimentais de seu comportamento quanto no que respeita aos critérios que devem obedecer em questões de fundo, como condição para cumprir os objetivos da lei. Ao conceituar o regulamento, o Prof. O. A. Bandeira de Melio frisa precisamente que suas regras são "refe- rentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público",19 e assinala que "hão de ter por conteúdo regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabeleci- dos por lei, ou nonnas em desenvolvimento dos preceitos constantes da lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por ela circunscrita, isto é, das diretrizes, em pormenor, por ela determinadas".20

16. Em face do quanto foi dito, já se pode assinalár e enfati~- zarque:

a) Onde não houver espaço para uma atuação administrativa, não haverá cabida para regulamento. Foi o que Geraldo Ataliba esclareceu luminosamente: "Só cabe regulamento em matéria que vai ser objeto de ação administrativa ou desta depende. O sistema so requer ou admite regulamento, como instrumento de adaptação ou ordenação do aparelho administrativo, tendo em vista, exata- mente, a criação de condições para a fiel execução das leis".2'

b) Onde não houver liberdade administrativa alguma a ser exer- citada (discricion~iedade) por estar prefigurado na lei o único modo e o único possível comportamento da Administração ante hipoteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade abso-

19. Princípios Gerais de DireitoAdininistrativo, 2' ed., v. 1, Forense, 1979, p. 303.

20. Ob. cit., p. 314.

21. "O decreto regulamentar no sistema brasileiro", RDA 97/29 (o grifo é nosso).

314 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

luta ~, não haverá lugar para regulamento que não seja mera repe~- tição da lei ou desdobramento do que nela se disse sinteticamente.

17. É esta segunda conclusão que abre passo para uma tercei~ ra, a saber: o regulamento executivo, único existente no sistema brasileiro, é um meio de disciplinar a discrição administrativa, vale dizer, de regular a liberdade relativa que viceje no interior das bali- zas legais, quando a Administração esteja posta na contingência de executar lei que demande ulteriores precisões.

Com efeito, salvo quando têm em mira a especificidade de situações redutíveis e reduzidas a um padrão objetivo predetermina- do, a generalidade da lei e seu caráter abstrato ensancham particu1a~ rização normativa ulterior. Daí que o regulamento discricionaria- mente as procede e, assim, cerceia a liberdade de comportamentos dos órgãos e agentes administrativos para além dos cerceios da lei, impondo, destarte, padrões de conduta que correspondem aos crité- rios administrativos a serem obrigatoriamente observados na aplica- ção da lei aos casos particulares.

18. Sem estes padrões impostos na via administrativa, os órgãos e agentes administrativos guiar-se-iam por critérios díspares ao apli-. caiem a lei, do que resultariam tratamentos desuniformes aos admi- nistrados. A mesma lei seria executada de maneiras distintas. Donde, a expedição de regulamentos é ditada, como ao diante melhor se dirá, por exi gências jurídicas inescusáveis derivadas do princípio da igualdade, firmado, entre nós, no art. 52, caput, da Carta Magna.

Há, pois, uma razão relevantíssima que reclama juridicamente a edição de regulamentos. E, consoante se disse, a necessidade de tratar un~fonnemente os indivíduos, em nome do princípio da igualdade.

19. Compreende-se que o titular da competência para determi~ nar estes critérios ou padrões seja o Chefe do Poder Executivo, pois ele é o supremo hierarca da Administração. Donde, a ele e não a outrem é que o Texto Constitucional haveria de atribuir, como atri- buiu, titulação para expedir os regulamentos. Assim, o Chefe do Poder Executivo, exercendo seu poder hierárquico, restringe os comportamentos possíveis de seus subordinados e especifica, para os agentes da Administração, a maneira de proceder. Destarte, uni- formiza, processual e materialmente, os comportamentos a serem adotados em face dos critérios que elege e das pautas que estabele~ ce para os órgãos e agentes administrativos.

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 315

20. Costuma-se referir a atribuição regulamentar conferida ao Chefe do Poder Executivo designando-.a como "poder regulamen- tar". Embora de uso corrente e moente, a expressão é infeliz. Melhor seria designar tal atribuição como "dever regulamentar", pois o que o Chefe do Executivo tem é o dever de regulamentas as leis que demandam tal providência, e não meramente um "poder" de fazê-lo.

Com efeito, tal como já o dissemos em outras passagens, as autoridades executivas são exercentes de função administrativa e a idéia de função, no Estado de Direito, traz consigo a de um "dever" de atuar em favor de finalidade instituída para satisfação de interes- se alheio (o interesse da coletividade, não o do agente e nem mesmo o do aparelho estatal). Assim, toda competência administrativa é um "dever" de praticar o ato idôneo para atendimento da finalidade protetora do interesse público, isto é, da coletividade. Tal desempe- nho implica o exercício de um poder, o qual, bem se vê, é meramen- te ancilar, instrumental, deferido como requisito insuprimível para que seu titular possa desincumbir-se do dever posto a seu cargo e delimitado, caso a caso, por esta mesma razão que o conforma.

Donde, o poder é meramente a contraface do dever, e não o contrário. Eis por que não satisfaz falar-se em poder-dever, pois o dever não é a contraface do poder, mas, inversamente, o poder é que é a contraface do dever. Ou seja: no Estado de Direito não se insti- tuem os distintos deveres dos administrados para dar satisfação ao poder da autoridade, mas, reversamente, instituem-se deveres das autoridades de bem servirem ao interesse dos administrados, o que demanda a disponibilidade dos poderes necessários para que pos- sam desjncumbir-se deste mister.

21. Por tais motivos, fácil é compreender-se que, se uma lei depende de regulamentação para sua operatividade, o Chefe do Executivo não pode para1isar-~1he a eficácia, omitindo-se em expe- dir as medidas gerais indispensáveis para tanto. Admitir que dispõe de liberdade para frustrar-lhe a aplicação implicaria admitir que o Executivo tem titulação jurídica para sobrepor-se às decisões do Poder Legislativo. Tanto é exato que omissão em regulamentar se caracteriza como descumprimento de dever jurídico que o art. 5Q, LXXI, da Lei Magna estabelece: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviá- vel o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prer- rogativ~~ inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". Ademais, o art. 85, VII, capitula como "crime de responsabilidade"

316 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

o ato do Presidente que atente "contra o cumprimento das leis (...)". Frustrar a execução de uma lei é descumpri..la por omissão.

22. Ao cabo do que se expôs neste tópico, pode..se dizer que a finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução das leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados.

Sua natureza é ade um dever jurídico: o de proceder a uma delimitação administrativa interna da esfera de discricionariedade que da lei resultava para a Administração, em vista de assegurar o referido princípio da igualdade, mediante imposição de um com- portamento uniforme perante situações iguais.

VI. Limites ao regulamento no Direito brasileiro:

a delegação legislativa disfarçada

23. Disse Pontes de Miranda:

"Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretensões, obriga- ções ou exceções à proibição, salvo se estão implícitas. Nem orde- nar o que a lei não ordena (...). Nenhum princípio novo, ou dife~ rente, de direito material se lhe pode introduzir. Em conseqüência disso, não fixa nem diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos, taxas ou isenções. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, não vale. Em se tratando de regra jurídica de direito formal, o regulamento não pode ir além da edição de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica.

"Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei a regra jurídica que se tentou embutir no sistema jurídico.

"Se, regulamentando a lei 'a', o regulamento fere a Constitui- ção ou outra lei, é contrário à Constituição, ou à lei, e em coflSe- qüência - nulo o que editou.

VI-O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

317

"A pretexto de regulamentar a lei 'a', não pode o regulamento,



sequer, ofender o que, a propósito de lei 'b', outro regulamento

estabelecera."22

24. Esta longa mas oportuna citação calha à fiveleta para

indicar que ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigação novos. Nem favor nem restrição que já não se contenham previamente na lei regula- mentada podem ser agregados pelo regulamento.

Há inovação proibida sempre que seja impossível afirmar~se que aquele especifico direito, dever, obrigação, limitação ou restri- ção já estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: há inovação proibida quando se possa afirmar que aquele espec(fico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam já estatuídos e ident?ficados na lei regulamentada. A identificação não necessita ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheçam as condições bási- cas de sua existência em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege.

É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições preestabelecidas, a especifica- ção delas. E esta especificação tem que se conter no interior do con- teúdo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrição e do teor das condições a serem preenchidas. Deveras, disciplinar certa matéria não é conferir a outrem o poder de discipliná-la. Fora isto possível, e a segurança de que "ninguém poderá ser obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" deixaria de se constituir em proteção constitucio~ nal. Em suma: não mais haveria a garantia constitucional aludida, pois os ditames ali insculpidos teriam sua valia condicionada às decisões infraconstitucionais isto é, às que resultassem do querer do legislador ordinário.

É dizer: se à lei fosse dado dispor que o Executivo disciplina- ria, por regujamen~~ tal ou qual liberdade, o ditame assecuratórjo de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma Coisa senão em virtude de lei" perderia o caráter de garantia consti- tucional, pois o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma Coisa ora em virtude de regulamento, ora de lei, ao

22. Ob. cit., t. III, pp. 316 e 317.

318 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

líbito do Legis1ati~o, isto é, conforme o legislador ordinário enten-

desse de decidir. E óbvio, entretanto, que, em tal caso, este último

estaria se sobrepondo ao constituinte e subvertendo a hierarquia

entre Constituição e lei, evento juridicamente inadmissível em regi-

me de Constituição rígida.

25. Por isto, a lei que limitar-se a (pretender) transferir ao

Executivo o poder de ditar, por si, as condições ou meios que

permitem restringir um direito configura delegação disfarçada,

inconstitucional. Deveras: as funções correspondentes a cada um

dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) são, como regra,

indelegáveis. Disto se ressalva, tão-só, a hipótese de "leis delega~

das " - pela própria Constituição previstas no art. 59, ~ mas

editáveis apenas em decorrência do procedimento legislativo regulado no art. 68 e segundo as condições e limites ali estabele- cidos.23

Com efeito, a indelegabilidade, enquanto princípio constitucio-

na!, resulta diretamente, ainda que de modo implicito, do art 2~ do

Texto Magno, de acordo com o qual 'São Poderes da União, inde~

pendentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o ~

Judiciano" E que, sendo certo e indiscutido que os três Poderes

existem precisamente para apartar as funções que lhes são corres-

pondentes se pudessem delegar uns aos outros as que lhes são pro- ~

prias, a tripartição proclamada pela Lei Maior não estana nela ou

por ela assegurada Pelo contrario, dependeria do maior ou menor

amor que os titulares destes conjuntos orgânicos devotassem às atri-:

buições que lhes concernem, ensejando-lhes, pois, manter ou desfa~

zer, a seus talantes, o esquema jurídico~po1ítico que a Constituiçãot

instituiu para beneficio e garantia dos cidadãos

23 Art 68 As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da Repubhca~

que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional

§ 1~ Não serão objeto de delegação os atos de competencia exclusiva do Con~

gresso Nacional os de competencia pnvativa da Câmara dos Deputados ou do Sena~

do Federal a matéria reservada à lei complementar nem a legislação sobre

1 - organização do Poder Judiciário e do Ministério Publico a carreira e ~

garantia de seus membros

II nacionalidade cidadama direitos individuais politicos e eleitorais

III - planos plurianuais diretrizes orçamentárias e orçamentos

§ 2~ A delegação ao Presidente da Republica terá a forma de resolução

Congresso Nacional que especificará seu conteudo e os termos de seu exercício

§ 3Q Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso NaC1O~

na! este a fará em votação unica vedada qualquer emenda

A

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 319



Tal indelegabilidade, portanto, não é homenagem vã aos oca- sioflais detentores das distintas funções estatais. Significa, isto sim, cautela estatuída em prol dos administrados, isto ~, óbice a que qualquer dos Poderes se demita de sua missão própria ou seja com- placente com o uso de atribuições suas, trespassando-as para outro poder, no que estaria derrocando todo o sistema de repartição de poderes, concebido para a proteção dos indivíduos.

Outrossim, a própria possibilidade de existirem "leis delega- das", conforme acima referido, torna óbvio que não podem existir "delegações disfarçadas ", procedidas indireta ou implicitamente. Com efeito, a simples previsão desta espécie legislativa demonstra, a contrario sensu, que a regra é a indelegabilidade.

26. A questão é transcendente, vez que de nada adiantariam atu- radas cautelas para acantonar o regulamento em seu campo de expressão próprio se, por força da própria obra legislativa, fosse pos- sível, legitimamente, dilatar-lhe aesfera e ensejar infiltração do Exe- cutivo em setor que se quer defendido contra suas eventuais incur- sões. Em uma palavra: no setor da liberdade e do patrimônio dos indivíduos. Donde, mesmo a previsão constitucional de um procedi- mento próprio, com limitações específicas, para a delegação legisla- tiva contemplada no art. 68 converter-se4a em letra morta, meio des- prezível de contenção dos Poderes a seus limites naturais, se o Executivo pudesse beneficiar-se de delegação disfarçada, atingida pela via transversa de uma regulação legal excessivamente vaga, cuja imprecisão lhe ensejasse compor suas próprias imposições nascidas no vazio, isto é, no intervalo contido dentro de balizas complacentes.

Seria absurdo e afrontoso à inteligência supor que a Constitui- ção estabeleceu mecanismos tão cautelosos para defesa de valores ciosamente postos a bom recato, os quais, entretanto, seriam facil- mente reduzidos a nada, graças ao expediente singelo das delega- ções procedidas indiretamente. E que, como disse o precitado Geraldo Ataliba, em frase altamente sugestiva: "Ninguém construi- ria uma fortaleza de pedra, colocando-lhe portas de papelão".

27. Este perigo das delegações disfarçadas é especialmente vitanclo e muito presente no Brasil. Contra ele advertiu Pontes de Miranda, ao apostil~: "Se o Poder Legislativo deixa ao Poder Exe- Cutivo fazer lei, delega; o poder regulamentar é o que se exerce sem Crlaçao de regras jurídicas que alterem as existentes e sem alteração

propria lei regulamentada. Fora daí, espfritos contaminados pelo Otalitansmo de fonte italiano-alemã pretenderam fazer legítimas,

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



de novo, as delegações legislativas que a Constituição de 1946, no att. 36, § 2~, explicitamente proibiu. Na Constituição de 1967, o ait 6~, parágrafo único, primeira parte, também as veda, mas admite a lei delegada (arts 52 e paragrafo unico, 53 e 54) Nem o Poder Exe~ cutivo pode alterar regras jundicas constantes de lei, a pretexto de editar decretos para a sua fiel execução, ou regulamentos concer~ nentes a elas, nem tal atribuição pode provir de permissão ou impo~ sição legal de alterar regras legais, ou estendê-las, ou limita-las" ~A

28. Considera-se que há delegação disfarçada e inconstitucio~ na!, efetuada fora do procedimento regular, toda vez que a lei reme-. te ao Executivo a criação das regras que configuram o direito ou que geram a obrigação, o dever ou a restrição à liberdade. Isto suce- de quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito mate- rial ou ao nascimento da obrigação, dever ou restrição. Ocorre, mais evidentemente, quando a lei faculta ao regulamento determi-. nar obngações, deveres, limitações ou restnções que ja não estejam previamente definidos e estabelecidos na propria lei Em suma quando se faculta ao regulamento inovar inicialmente na ordem jundica E inovar quer dizer introduzir algo cuja preexistência nã~ se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada

Entre nós, este procedimento abusivo, inconstitucional e escan~1 daloso foi praticado inúmeras vezes e do modo mais flagrante r sível. Nisto se revela o profundo descaso que, infelizmente, i legisladores têm tido na mantença das prerrogativas do Poder e. que se encartam, demonstrando, pois, um cabal desapreço pc Constituição e - pior que isto - olimpica indiferença pela salva- guarda dos direitos e garantias dos cidadãos.

Assim, inúmeras são as leis que deferem, sic et simpliciter, órgãos colegiais do Executivo - como ao Conselho M~"~ Nacional, por exemplo - o poder de expedir decisões ("r ções") cujo conteúdo só pode ser o de lei.

Se foram mais raras as delegações apresentadas na inteireza ( um diploma legal, não o foram as delegações inseridas em artigos de certas leis. E graças a eles, com relação a deten--

24. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2' e III, Ed. RT, 1970, pp. 312 e 313. Cabe, aqui, repetir anotação feita em ~ nota de rodapé: as observações do autor citado foram expendidas ao tempo da de 1969, mas perante textos equivalentes aos ora vigentes.

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 32!

pontos versados pela lei, escancara-se para o Executivo larga porta pela qual tem legislado, inconstitucionalmente, por via de regu!a~ mentoS, abrigado no conforto de dispositivos nulos.

De todo modo, ostensiva ou disfarçada, genérica ou mais res~ trita, assentada no todo da lei ou no incidente particular de algum preceptivo dela, a delegação do poder de legislar conferida ao regu-. lamento é sempre nula, pelo quê ao Judiciário assiste como guar~ dião do Direito - fulminar a norma que delegou e a norma produ- zida por delegação.

29. Atualmente, entretanto, estas leis inconstitucionais, bem como os atos que acaso se pretenda expedir com base nelas, estão fulminados por expressa determinação do art. 25 do Ato das Dispo. sições Constitucionais Transitórias, o qual, se, de um lado, vale como confirmação de que foram inúmeros os abusos, de outro, repre- senta a expressão clara de que não se deseja mais neles reincidir. E o seguinte o seu teor: "Ficam revogados, a partir de 180 dias da pro- mulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Con- gresso Nacional, especialmente no que tange a: 1 ação normativa; II alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie".

30. Como postremeira observação, impende reiterar o que constou de advertência de Pontes de Miranda em trecho dantes colacionado. A saber: regulamento jamais pode contrariar o que conste de alguma lei ou ditar restrições que se contraponham ao estatuído em alguma norma legal. A título de regulamentar dada lei, o Executivo não pode interferir com o que conste de outra. Ou esta última já foi afetada diretamente por dispositivos antinômicos cons- tantes da própria lei nova e que, por isso mesmo, derrogaram ou modific~am os preceitos da lei anterior ~, ou permanece incólu- me, com sua força jurídica integral. Daí que os direitos e situações Juridicas que estejam sob seu amparo são insuscetíveis de amesqui- nhamento pelos ditames introduzidos por regulamento que discipli.- na diversamente a matéria.

VII, O objeto da competência regulamentar

31. Visto e de modo abundante que, entre nós, OS regula~ 'nentos se destinam à execução de uma lei e que não podem extra- vas~ os termos do que nela se dispõe sobre direitos e obrigações

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

dos administrados, cumpre indagar: o que justificará a edição de um regulamento, se este nada pode acrescer na esfera de direitos e obri~ gações dos administrados? Qual poderá, então, ser seu conteúdo, isto e, que especies de disposições são admissiveis7

Em diferentes conceituações ou comentos sobre o regu1amen~ to, para aclarar-lhe a compreensão, costuma-se dizer que os regu1a~ mentos executivos destinam-se a "explicitar" o conteúdo da lei, às vezes menciona-se que interpretam" a lei, ou diz-se que ' existem para explica-la' , e em outras tantas averba~se ser sua função a de desenvolver" ou pormenorizar" o texto regulamentando

Todas estas formulas são altanto vagas, imprecisas e terminam por não fornecer a elucidação necessária e suficiente. Cumpre, pois, ~ procurar outros niveis de precisão e densidade, pois o que reaImen~ te importa é dissipar a fluidez destas afirmações, mormente se, com elas quer-se deveras indicar que o conteudo proprio dos regula- mentos e especificar com maior minudência a regência de situações cuja previsão e disciplina ja tenham sido antecipadamente traçadas na lei, mas sem pormenores cujo agregado, por via administrativa, conquanto conveniente ou imprescindível, não afeta a configuração :~J dos direitos e obrigações nelaformados

De fato, o que interessa e saber qual o conteudo proprio e simultaneamente possivel - do regulamento Vale dizer cumpre indicar o que e suscetivel de ser por ele disciplinado, no que se acla- ram tambem, ipso facto suas virtualidades normativas no Direito brasileiro E o que se busca fazer em seguida

32 O regulamento tem cabida quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de relações entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporta uma certa dzscriczonarieda- de administrativa Isto ocorre nos seguintes dois casos

a) Um deles tem lugar sempre que necessário um regra. procedimental para regência da conduta que órgãos e agentes adu nistrativos deverão observar e fazer observar, para cumprimento. lei, na efetivação das sobreditas relações. Certamente foi a este 1 de disposições que Geraldo Ataliba aludiu ao dizer que o regul mento cumpre uma função de "acomodar o aparelho administra~ vo" para a fiel observância das leis.25 Mais clara ainda é a lição ~

25. São as seguintes as palavras do preclaro publicista, em artigo de inãO~ sobremão publicado na RDA 97/23, jul.-set. de 1969: "Sua função é facilitar a ( cução da lei, especificá4a de modo praticável e, sobretudo, acomodar o apart administrativo para bem observá-la"

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEiRO 323

Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo, em sua aprofundada análise do

regulamento, dizendo que com os regulamentos executivos a Admi-

nistração estabelece "as regras orgânicas e processuais" para boa

execução da lei.26

São desta espécie, exempli gratia, as providências constantes

dos Regulamentos do Imposto de Renda, nas quais se dispõe em

que formulários serão feitas as declarações, de que modo e sob que

disposição se apresentarão os lançamentos, onde, em que prazo e

até que horário será aceita a entrega das declarações etc.

Note-se que, se inexistissem tais disposições concernentes ao

modus procedendi, a multiplicidade de maneiras pelas quais se

poderiam efetuar ensejaria que órgãos e agentes públicos, por des-

frutarem de certa discrição perante tais questões dada a ausência

de pormenores legais quanto a isto -, adotassem soluções díspares

entre si, incompatíveis com a boa ordem administrativa e com a

igualdade de tratamento a que os administrados fazem jus.

Assim, ao prefixar o modo pelo qual se processarão tais rela-

ções, o regulamento coarta esta discrição, pois limita a conduta que

órgãos e agentes terão de observar e fazer observar. Destarte, asse-

gura-se uma uniformidade de procedimento, pelo qual se garante

obediência ao cânone fundamental da igualdade, que sofreria trans-

gressões se inexistisse a medida regulamentar.

b) Uma segunda hipótese ocorre quando a dicção legal, em sua

generalidade e abstração, comporta, por ocasião da passagem deste

plano para o plano concreto e específico dos múltiplos atos indivi-

duais a serem praticados para aplicar a lei, intelecções mais ou

menos latas, mais ou menos compreensivas. Por força disto, ante a

mesma regra legal e perante situações idênticas, órgãos e agentes

poderi~ adotar medidas diversas, isto é, não coincidentes entre si.

33. Alerte-se que estamos nos referindo tão-só e especifica-

mente aos casos em que o enunciado legal pressupõe uma averigua-

çao ou operacionalização técnica conforme adiante melhor

aclararemos a serem resolutas em nível administrativo, até por-

que, muitas vezes, seria impossível, impraticável ou desarrazoado

efetuálas no plano da lei.27

26. Princípk,s Gerais de Direito Administrativo, 2~ ed., v. 1, Forense, 1979, p.

a 27. E que, fora destas hipóteses descaberia restrição da discricionariedade, pois

ei a Confere aos agentes públicos precisamente para que possam verificar, no caso

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Então, para circunscrever este âmbito de imprecisão que geraria comportamentos desuniformes perante situações iguais inconvi~ ventes, pois, com o preceito isonômico -, a Administração limita a discricionariedade que adviria da dicção inespecífica da lei.

Sirvam de exemplo - para referir hipóteses lembradas por Geraldo Ataliba - regulamentos que caracterizam certas drogas. como prejudiciais a saude ou medicamentos como potencialmente perigosos, os que, a bem da salubndade publica, delimitam o teor admissível de certos componentes em tais ou quais produtos; os que especificam as condições de segurança mínima nos veículos auto~ motores e que estabelecem as condições de defesa contra fogo nos ~ edificios

Todos eles são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisa~ veis mediante avenguações tecnicas, as quais sofrem o influxo das rapidas mudanças advindas do progresso cientifico e tecnologico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço cuja realidade impõe, em momentos distintos niveis diver- sos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses tambem por ela con- fortados

34 Ditos regulamentos cumprem a imprescindivel função de, batizando o comportamento dos multiplos orgãos e agentes aos quais incumbe fazer observar a lei, de um lado oferecer segurança ~ juridica aos administrados sobre o que deve ser considerado proi- bido ou exigido pela lei (e ipso facto, excluido do campo da livre autonomia da vontade), e de outro lado garantir aplicação isonô- mica da lei, pois, se não existisse esta normação infralegal, a1j"~~ servidores públicos, em um dado caso, entenderiam perigosa, i lubre ou insegura dada situação, ao passo que outros, em iguais, dispensariam soluções diferentes.

Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo, referindo-se a situações c gênero, adverte que não há, nisto, configuração de regulamento ~ nzado ou delegado, mas regulamento de execução de lei ao se t

concreto, ante a fisionomia específica das múltiplas e polifacéticas situações p lares, qual a providência que, em face de suas peculiaridades, atenderá com exati máxima ao interesse jurídico nela contemplado (cf. Capítulo IX, ns. 90 e 91, e C mio XIX, ns. 13 e 14). Para aprofundar o assunto, v., ao respeito, nosso DiscriCU~, riedade Administrativa e Controle Jurisdicional, 2~ ed., 4' tir., Malheiros EditO!~ 2000, Capítulo 1, pp. 32-37, ns. 25-3 1.

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 325

citar O "poder conferido pelo Legislativo ao Executivo para determi- nar fatos e condições objeto de textos legislativos, que no Direito americano se enfeixa nos chamados regulamentos contingentes"28

É bem de ver que as disposições regulamentares a que ora se está aludindo presumem, sempre e necessariamente, uma interpre- tação da lei aplicanda, na medida em que, ao proceder à "qualifica- ção" especificadora em que se traduz seu conteúdo, vai subentendi~. do - o que é requisito de validade do regulamento inexistir qualquer acréscimo ao que, virtualmente, já se continha na estatui~ çãO legal. É dizer: a precisão aportada pela norma regulamentar não se propõe a agregar nada além do que já era comportado pela lei, mas simplesmente inserir caracteres de exatidão ao que se achava difuso na embalagem legal. Além disto, entretanto, na medida em que estabeleça um nível de concreção mais denso e mais particula-. rizado do que aquele residente na lei, comprimirá as alternativas admissíveis em face dela e, portanto, restringirá a discricionarieda~ de que preexistia à norma regulamentar.

35. A respeito destes regulamentos cabem importantes acotações.

A primeira delas é a de que interpretar a lei todos fazem tanto a Administração, para impor-lhe a obediência, quanto o administrado, para ajustar seu comportamento ao que nela esteja determinado -, mas só o Poder Judiciário realiza, caso a caso, a interpretação reconhecida como a "verdadeira", a "certa", juridica- mente. Segue-se que, em juízo, poderá, no interesse do administra- do, ser fixada interpretação da lei distinta da que resultava de algum regulamento. De outra parte, entretanto, não há duvidar que o regulamento vincula a Administração e firma para o administra~ do exoneração de responsabilidade ante o Poder Público por com- portamentos na conformidade dele efetuados. Isto porque o regu- lamento é ato de "autoridade pública", impositivo para a Administração e, reflexamente, mas de modo certo e inevitável (salvo questionamen~~ judicial), sobre os administrados, que, entao, seja por isto, seja pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, têm o direito de, confiadamente, agir na conformi- dade de disposições regulamentares.

36. A segunda acotação é a de que conforme dantes se disse e agora melhor se explica estas medidas regulamentares concer-

28. Ob. e v. cits., p. 355.

326

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



nem tão~somente à identificação ou caracterização técnica dos ele~. mentos ou situações defato que respondem, já agora de modo pre- ~, ciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis. ~

Re1embrem~se os exemplos anteriores. Reconhecer quais são~. os equipamentos indispensáveis à segurança que um veículó deve:~ oferecer ao usuário (para bem atender à norma legal que faça tal exigência) corresponde a analisar quais são os recursos disponíveis em face da tecnologia da época e das possibilidades efetivas de sua pronta utilização, levando em conta, também, fatores atinentes ao custo deles, de tal modo a não se fazerem exigências tão excessivas que os tomem impraticáveis, nem tão insignificantes que compro~ metam a razão de ser do dispositivo legal regulamentado. O mesmo se dirá no tocante à segurança contra fogo nas edificações. Se a lei, impõe, sem maiores especificações, a adoção de equipamentos de segurança, o mesmo critério se impõe para as normas regulamenta~ res que qualifiquem o que será tido como tecnicamente necessário para atender ao desígnio legal.

Nota-se, pois, que as disposições regulamentares alt resultam do exercício conjugado da impropriamente chamada' ~ cricionariedade técnica" com a "discricionariedade administrativ:' visto que entram em pauta tanto fatores técnicos quanto de conv niência (no que concerne ao nível de exigências) e oport~ visível esta última característica quando são estabelecidas exi' cias progressivas no tempo.

37. Finalmente, cumpre considerar que há também um - para o exercício da função regulamentar alheio a qualquer exert- cio de discricionariedade administrativa. Tem lugar quando o t~ lamento pura e simplesmente enuncia de modo analítico, é desdobradamente, tudo aquilo que estava enunciado na lei meL~. te conceitos de "síntese".

Neste caso, o regulamento além de nada acrescentar, 1 isto ser-lhe-ia, de todo modo, defeso - também nada restring~ suprime do que se continha nas possibilidades resultantes da ? da lei. Aqui, ainda é mais evidente sua função interpretativa, será, no que a isto concerne, exclusivamente interpretativa, prindo meramente a função de explicitar o que consta da

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 327

legal OU explicar didaticamente seus termos, de modo a "facilitar a exeCUÇaO da lei", expressões, estas, encontráveis, habitualmente, flOS conceitos doutrinários correntes sobre regulamento. Quando Seabra Fagundes diz que "seu objetivo é tão-somente facilitar (pela especificação do processo executório e) ... pelo desdobramen- to minucioso do conteúdo sintético da lei, a execução da vontade do Estado expressa em ato legislativo",29 está, ao que se depreende desta expressão grifada, reportado, aí, precisamente à hipótese ora cogitada.

Se uma lei, exempli grafia, fixar um dado impedimento "aplicá- vel tão-só aos servidores cuja retribuição por subsídio já esteja pre- vista como obrigatória na própria Constituição" e seu regulamento estabelecer que dito impedimento só se aplicará a (1) Presidente e Vice-Presidente da República, (2) Ministros de Estado, (3) Governa- dores e Vice-Governadores, (4) Secretários Estaduais, (5) Prefeitos e Vice-Prefeitos, (6) Secretários Municipais, (7) Senadores, (8) Deputados Federais, (9) Deputados Estaduais, (10) Vereadores, (11) Ministros do STF, (12) Ministros dos Tribunais Superiores e compo- nentes dos demais Tribunais Judiciais, (13) Magistrados em geral, (14) membros do Ministério Público, (15) membros da Advocacia- Geral da União, (16) da Defensoria Pública, (17) Procuradores de Estado e do Distrito Federal, (18) servidores policiais das Polícias Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares e (19) Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas, nada mais terá feito senão referir analiticamente o conjunto de agentes que já estavam com- preendidos na dicção legal.

38. Em síntese: os regulamentos serão compatíveis com o prin- cipio da legalidade quando, no interior das possibilidades compor- tadas pelo enunciado legal, os preceptivos regulamentares servem a um dos seguintes propósitos: (1) limitar a discricionariedade admi- nistrativa, seja para (a) dispor sobre o modus procedendi da Admi- fllstraçao nas relações que necessariamente surdirão entre ela e os administrados por ocasião da execução da lei; (b) caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante Conceitos vagos cuja determinação mais precisa deva ser embasada em indices fatores ou elementos configurados a partir de critérios

se 197 O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 9 ed., Foren-

9, p. 24, nota de rodapé 2-os grifos são nossos.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Ou avaliações técnicas segundo padrões uniformes, para garantia do princípio da igualdade e da segurançajurídica;~° (II) decompor ana~ liticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples discriminação integral do que neles se contém.

VIII. Diferenças entre lei e regulamento

quanto às garantias do administrado

39 Seria grave equivoco supor que o fato de o regulamento ser regra geral e normalmente abstrata, proveniente, ademais, de auto~ ridade eletivamente investida, aproxima-o da lei quanto as garantias, democraticas que proporciona, minimizando, assim, os inconve~ mentes de não promanar do Legislativo Com este tipo de argumen~ to pretende-se que não há diferença muito significativa entre esta~ duas espécies de atos normativos, buscando-se, destarte, justif~ certa tolerância com regulamentos que vão além da simples ção de lei, como ocorre em outros países.

Tais alegações não resistem ao menor exame. O fato de a 1 ser geral e abstrata - concorrendo, então, para prestigiar os v~' res de impessoalidade e da igualdade, na medida em que tal tura normativa embaraça naturalmente as perseguições e favori mos não é a única razão que justificaria confiar-se ao Pc~.. Legislativo o delicado mister de disciplinar a liberdade e a proprL dade das pessoas.31

Com efeito, os regulamentos também são, normalr gerais e abstratos. Contudo, há diferenças extremamente reles tes entre eles e as leis. Estas diferenças, a seguir referidas, ens jam que as leis ofereçam aos administrados garantias muitas ve

30. Repise-se, novamente, que, a instâncias do interessado, o Judiciário fulminar exigências regulamentares descabidas, isto é, que desbordem do âmbito - preensivo dos conceitos legais fluidos, cujos sentidos e extensões hão de ser tonhi

com as cautelas que derivam de sábia advertência feita por Carlos Maximiliano,

tre maior em princípios exegéticos. A saber: "Deve o Direito ser interpretado inteL

temente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inc

niências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis" (HermenêUi

Aplica ção do Direito, 2~ ed., Livraria do Globo, 1933, p. 183 - grifos do r~

31. Não há, entretanto, como contestar que a igualdade de todos COflSt

sem dúvida alguma, em objetivo importantíssimo que, através do princípio (

lidade, se pretende colocar a bom recato. Não sem razão, o lema da RevoluçãO

cesa movimento instaurador das idéias do Estado de Direito no Continc

peu era "Liberté, Egalité, Fraternité", e não "Liberté, Légalité, Fraternité".

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 329

superiores às que poderiam derivar unicamente das características

de abstração e generalidade também encontradiças nos regula-

mentøS.


40. Deveras, as leis provêm de um órgão colegial o Parla-

mento - no qual se congregam várias tendências ideológicas, múl-

tiplas facções políticas, diversos segmentos representativos do es-

pectro de interesses que concorrem na vida social, de tal sorte que

o Congresso se constitui em verdadeiro cadinho onde se mesclam

distintas correntes. Daí que o resultado de sua produção jurídica, as

leis ~ que irão configurar os direitos e obrigações dos cidadãos -,

necessariamente terminam por ser, quando menos em larga medida,

fruto de algum contemperamento entre as variadas tendências. Até

para a articulação de uma maioria são necessárias transigências e

composições, de modo que a matéria legislada resulta como o pro-

duto de uma interação, ao invés da mera imposição rígida das con-

veniências de uma única linha de pensamento.

Com isto, as leis ganham, ainda que em medidas variáveis, um

grau de proximidade em relação à média do pensamento social pre-

dominante muito maior do que o que ocorreria caso fossem a sim-

ples expressão unitária de uma vontade individual, embora repre-

sentativa, também ela, de uma das facções sociais. E que, afinal,

como bem observou o insuspeito Kelsen, o Legislativo, formado

segundo o critério de eleições proporcionais, ensejadoras, justa-

mente, da representação de uma pluralidade de grupos, inclusive de

minorias, é mais democrático que o Executivo, ao qual se acede por

eleição majoritária.

Se fosse possível, mediante simples regulamentos expedidos

por presidente, governador ou prefeitos, instituir deveres de fazer

ou não fazer, ficariam os cidadãos à mercê, se não da vontade pes-

soal do ungido no cargo, pelo menos, da perspectiva unitária,

monolítica, da corrente de pensamento de que estes se fizessem

Porta-vozes.

Mas n~o só isto, entretanto. Ainda há mais.

41. O próprio processo de elaboração das leis, em contraste

Com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de contro-

abilidade confiabilidade, imparcialidade e qualidade normati-

va muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos ad-

ministrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente

maiores


330

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

É que as leis se submetem a um trâmite graças ao qual é possí- vel O conhecimento público das disposições que estejam em cami- nho de ser implantadas. Com isto, evidentemente, há uma fiscaliza- ção social, seja por meio da imprensa, de órgãos de classe, ou de quaisquer setores interessados, o que, sem dúvida, dificulta ou embarga eventuais direcionamentos incompatíveis com o interesse público em geral, ensejando a irrupção de tempestivas alterações e emendas para obstar, corrigir ou minimizar tanto decisões precipi- tadas quanto propositos de favorecimento ou, reversamente trata- mento discriminatório, gravoso a grupos ou segmentos sociais, eco- nômicos ou políticos. Demais disto, proporciona, ante o necessário trâmite pelas Comissões e o reexame pela Casa Legislativa reviso- ra, aperfeiçoar tecnicamente a normatização projetada, embargando a possibilidade de erros grosseiros, ilogismos ou inconveniências mais flagrantes Finalmente, propicia um quadro normativo mais estavel, a bem da segurança e certeza jundicas, sem as quais e impossivel um planejamento razoavel da atividade econômica das pessoas e empresas e ate dos projetos individuais de cada qual E, ate mesmo para garantir o desfrute de todas as vantagens mencio- nadas, o constituinte brasileiro teve o cuidado de regular minucio~ samente o processo legislativo, obstando a que, por disposições infraconstitucioflaiS, se pudesse estabelecer um rito menos pruden- te na elaboração das leis

42 Ja, os regulamentos carecem de todos estes atributos e, pelo contrario propiciam as mazelas que resultanam da falta deles, motivo pelo qual se são perfeitamente prestantes e uteis para a sim~ ples delimitação mais minudente das providências necessárias cumprimento dos dispositivos legais, seriam gravemente danoso

o que é sobremodo claro em país com as características ~ --

do Brasil - se pudessem, por si mesmos, instaurar direitos e ~.

res, impondo obrigações de fazer ou não fazer.

Deveras, opostamente às leis, os regulamentos são elabc

em gabinetes fechados, sem publicidade alguma, libertos de c

quer fiscalização ou controle da sociedade ou mesmo dos segmc

tos sociais interessados na matéria. Sua produção se faz apenas

função da vontade, isto é, da diretriz estabelecida por uma pe

o Chefe do Poder Executivo, sendo composto por um ou pot~

auxiliares diretos seus ou de seus imediatos. Não necessita paS~

portanto, nem pelo embate de tendências políticas e idec~,

diferentes, nem mesmo pelo crivo técnico de uma pluralidade L,

VI - O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 331

pessoas instrumentadas por formação ou preparo profissional varia-

do ou comprometido com orientações t&nicas ou científicas discre-

pantes. Sobremais, irrompe da noite para o dia, e assim também

pode ser alterado ou suprimido.

São visíveis, pois, a natural inadequação e os imensos riscos

que adviriam para os objetivos essenciais do Estado de Direito -

sobreposse, repita-se, em um país ainda pouco afeito a costumes

políticos mais evoluídos de um poder regulamentar que pudesse

definir, por força própria, direitos ou obrigações de fazer ou não

fazer impoflíveis aos administrados.

IX. Resoluções, insfruções e portarias

43. Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus

limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias,

resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executi-

vo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao pr&

prio regulamento. Enquanto este é ato do Chefe do Poder Executi-

vo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de

conseguinte, investidas de poderes menores.

Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por

autoridades subalternas, por via deles o Executivo não pode expri-

mir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição median-

te regulamento.

44. Assim, toda a dependência e subordinação do regulamen-

to à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-

se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções,

regimentos ou normas quejandas. Desatendê-los implica inconsti-

tucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da

qual e procedente inferir vedação a delegação ostensiva ou disfar-

çadade poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evi-

dencia quando a delegação se faz em prol de entidades ou órgãos

administrativos sediados em posição jurídica inferior à do Presi-

dente e que se vão manifestar, portanto, mediante atos de qualifi-

caçao menor.

45. Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à

•lberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não este-

jam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-

lo iflStruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode

332 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetiVel de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe infenor, quais instruções, portanas ou resoluções Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros orgãos ou entidades da Administração direta ou indireta

Capítulo VII

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Considerações introdutórias: a) distinção entre fatos jurídicos e

atos jurídicos; b)o problema da conceituação do ato administrativo.

II. Atos da Administração e atos administrativos. III. Conceito de ato

administrativo. IV Peifeição, validade e eficácia. V Requisitos do

ato administrativo. VI. Elementos do ato. VII. Pressupostos do ato.

VIII. O silêncio no Direito Administrativo. IX. Atributos dos atos

administrativos. X. Classificação dos atos administrativos. XI. Vin-

culação e discricionariedade. XII. Atos administrativos "in specie".

XIII. Procedimento administrativo. XIV Panorama da extinção dos

atos administrativos. XV. Revogação. XVI. Invalidade dos atos admi-

nistrativos. XVII. Regime jurídico dos atos inexistentes, dos nulos e

anuláveis: comparação. XVIII. Diferenças entre revogação e invali-

dação.

1. Considerações introdutórias



a) Distinção entre fatos jurídicos e atos jurídicos

1. O ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma declaração que produz efeitos jurídicos. Sendo ato jurídico, aloca-se dentro do gênero fato jurídico. Este se define como: qualquer acon- tecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídi- cos, O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica. Basta que o sistema normativo lhe atri- bua efeitos de direito para qualificar-se como um fato jurídico.

Não é exata a distinção habitual que se propõe a separar ato jun- ico dos demais fatos jurídicos baseando-se em que o primeiro seria umcornpo~amento humano voluntário e preordenado a desencadear efeitos Juridicos, enquanto os restantes ou seriam eventos materiais, a natureza ou comportamentos humanos alheios ao propósito de ger~ os efeitos de direito correspondentes à ação efetuada~

334


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Há fatos jurídicos objetivos que não são eventos da natureza,

acontecimentos materiais. A prescrição, a decadência, são relações

entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Ambos têm

sido reconhecidos universal e pacificamente como fatosjurídicos, em

sentido estrito. Entretanto, não são acontecimentos da natureza ou

materiais. O próprio tempo não é nem uma coisa nem outra e também

não e bastante para produzir os efeitos que in casu lhe são atnbuidos,

pois cumpre que esteja associado a uma inércia qualificada de dados

sujeitos. O termo, inicial ou final, também não é fato material ou da

natureza, inobstante se categorize como fato jurídico objetivo.

2. Além disso, há atos jurídicos - administrativos - que não

são necessariamente comportamentos humanos voluntários. Podem

surgir "casualmente", isto é, sem que seu produtor haja pretendido

expedi4os e portanto, sem proposito algum de gerar-lhes os corres-

.~ ~ pondentes efeitos.

I~ Tomemos como exemplo a seguinte hipótese. Suponha-se que

um agente público encarregado de interferir, quando necessário, em'

uma central controladora dos semáforos da cidade (ou de certa parte

dela), dirigida normalmente por computador, inadvertidamente

aperte um botão concernente a um dado sinal luminoso de trânsito

Disto decorre que em certa esquina o sinal verde, isto e, a ordem

siga" acende três, quatro ou cinco segundos antes do que estava

programado e, correspondentemente, ilumina-se o sinal vermc

isto é, a ordem "pare", no outro ângulo do cruzamento. Por f

disso haverá produzido, sem querer, as ordens mencionadas,

são atos jurídicos administrativos. E poderá, mesmo, jamais ~

que o fez. E o que ocorreria se estivesse conversando com oUtr(

funcionário, de costas para o teclado, havendo nele tocado

sequer se aperceber disto. Não houve qualquer manifestação \

va e houve ato jurídico administrativo.

Figure-se, agora, a mesma central controladora de semáfor(

comandada por um computador e que vá promovendo o cambiar~

luzes em função de sinais de radar indicadores dos níveis de c~.

gestionamento de tráfego na região. Quem estará efetuando

sucessivas ordens de "siga" ou "pare", simbolizadas pela cor

luzes, é uma máquina; não um homem. Aliás, no futuro, cerL.

te serão comuns atos praticados por máquinas. Hoje mesmo já L

tem outros casos além do indicado. Há "parquímetros" que ~

dem multas, uma vez excedido o prazo de estacionamento. L

nestes casos, portanto, demonstrações de que pode haver atos

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 335

nistrativos que não são produzidos por homens. Não se pode, de

outro lado, falar em uma vontade da máquina que os expede.'

3. Não seria contra-argumentação satisfatória alegar~se que por

detrás de cada ato existe o homem que programou o computador,

assim como sua vontade. Seria forçado imaginar-se que alguém produz atos - como no exemplo da central controladora de sinais

- cujo conteúdo varia sem que aquele a quem se queira imputar a

vontade de emiti-los (o programador) possa antecipadamente saber

quantas vezes os produzirá, que conteúdo terão ao certo (pois ora

será "siga", ora "pare") e em que momento serão emitidos. E que o

programado será apenas a liberação da passagem de veículos onde

houver maior afluxo, e retenção dela onde for menor, com variações

temporais nestas alternâncias, dependendo das oscilações de velo-

cidade e número de veículos nas circunvizinhanças.

Se, em tal hipótese, fosse cabível atribuir a vontade de produzir

tais atos ao programador, dever-se-ia, por idêntica razão, considerar

que nos demais atos administrativos, sobreposse nos vinculados, a

vontade não é a do agente que expede as declarações jurídicas, mas

do legislador, pois ele, tal como o programador, também "programa"

os atos que deverão ser expedidos pelos servidores administrativos.

Agregue-se que, nos atos inteiramente vinculados, a vontade

do agente que os produz é irrelevante, pois a decisão a ser tomada

já está predefinida por completo na lei. Tanto isto é exato que a dou-

trina reconhece como válidos os atos totalmente vinculados produ-

zidos por funcionário em estado de loucura sempre que a decisão

tomada haja sido aquela mesma que a lei antecipadamente impunha

Como a única admissível.

Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a

egide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de

modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente ado-

tado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta.

Destarte,o administrador não dispõe de margem de liberdade algu-

ma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da

pratica do ato. Exemplo: aposentadoria, a pedido, de servidor que

Conte com 60 anos de idade e 35 de contribuição (Constituição, art.

40, § 1~, III, "a").

1. Cf.Tornás ~ "La actividad administrativa, la máquina y ei Dere-

OAdmimstrativo RDP 55-56/37-45, notadamente pp. 41-43.

336


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

De toda sorte, basta o exemplo do ato vinculado praticado por acaso ou o expedido por servidor louco - a quem o Direito não reconhece vontade - para verificar-se que os critérios mencionados para separar atos juridicos de outras especies de fatos juridicos n~o resistem a uma critica acurada e menos ainda resistirão na medida em que comecem a proliferar atos produzidos por maquinas

4 Isto posto, cabe indagar como, a final, haver~se-a de proce~ der a distinção entre ato juridico e outras especies de fatos juridicos9 ~

Ao nosso ver a solução e a seguinte Atos juridicos são decla~ ~ rações, vale dizer, são enunciados, são "falas" prescritivas O ato juridico e uma pronuncia sobre certa coisa ou situação, dizendo~ como ela devera ser Fatos juridicos não são declarações, portanto, não são prescrições Não são falas, não pronunciam coisa alguma o fato não diz nada Apenas ocorre A lei e que fala sobre ele Donde, a distinção entre ato juridico e fato jundico e simplicissima

Toda vez que se estiver perante uma dicção prescritiva de direi~ to (seja ela oral, escrita, expressada por mimica ou sinais conven- cionais) estar-se-a perante um ato juridico, ou seja, perante um comando juridico Quando, diversamente, se esteja ante um evento não prescntivo ao qual o Direito atnbua consequências jundicas estar-se-a perante um fato jundico

5. O interesse da distinção entre ato jurídico e fato jurídicc para o Direito Administrativo, reside em que a Administração só produz atos jurídicos mas também fatos jurídicos, e é precL então, separar os atos administrativos dos fatos da AdministraÇão,1

que só é possível depois destes aclaramentos. Este discrímen ~

sa ser feito porque, como além se verá, (a) atos administratiV(

podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do D~

fatos administrativos não são nem anuláveis, nem revogáveis;

atos administrativos gozam de presunção de legitimidade; f

administrativos não; (c) o tema da vontade interessa nos atos a

nistrativos discricionários, isto é, naqueles em cuja prática a Ad

nistração desfruta de certa margem de liberdade;2 nos fatos ~

nistrativos nem se poderia propô-lo.

2. Atos discricionários são aqueles cuja prática exige do administrador,,

força da maneira como a lei regulou a matéria, que sopese as circunstâncias co-

tas do caso, de tal modo que seja inevitável uma apreciação subjetiva sua quafl

melhor maneira de proceder para dar correto atendimento à finalidade legal. ~

respeito ns. 79-91.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 337

b) O problema da conceituação do ato administrativo

6. Não há definição legal de ato administrativo. Sendo assim,

não é de estranhar que os autores divirjam ao conceituá-lo.

Com efeito, tratando-se de uma noção teórica pela qual se

busca abarcar sob uma denominação comum um certo número de

atos que possuem afinidades recíprocas, compreende~se o surgi-

mentO de discrepâncias entre os estudiosos. De fato, nada há que

obrigue, do ponto de vista lógico, a uma coincidência de opiniões

sobre a qualidade ou o número dos traços de afinidade que devam

ser compartilhados pelos atos designáveis por tal nome; isto é: pelo

nome "ato administrativo".

Enquanto certos autores reputam suficiente uma dada quantidade

de traços de similitude, outros requererão outra quantidade maior

ou menor de aspectos comuns para, à vista deles, considerarem

presente a figura tipológica que se propõem a batizar com o rótulo de

"ato administrativo". Além disso, podem divergir - e divergem

não apenas com relação à quantidade de elementos adotados como

radical desta categoria de atos, mas também com relação ao critério

seletivo; ou seja, divergem inclusive quanto à própria natureza dos ira-

ços a serem eleitos como fatores relevantes para determinação da

similitude dos atos abarcáveis sob a denominação em apreço.

Como as palavras são meros rótulos que sobrepomos às coisas,

nenhum jurista pode reivindicar para si o direito de formular uma

noção que seja "a verdadeira", excludente de quaisquer outras, pois

isto equivaleria a irrogar-se a qualidade de legislador, ou seja, a incul-

cai-se o poder (auto-atribuído) de delimitar o âmbito de abrangência

de uma expressão que a lei não circunscreveu de modo unívoco.

Sendo assim, o que importa realmente para quem se propõe a

discorrer sobre ato administrativo é esclarecer preliminarmente de

que objeto está tratando, deixando explícito qual o campo da reali-

dade que vai ser cogitado, no que esclarecerá o interlocutor a res-

peito daquilo sobre que versará o discurso científico.3

II. Atos da Administração e atos administrativos

7. Antes de indicar a acepção em que será tomada a expressão

ato administrativo", convém, inicialmente, ressaltar que não se

diii 3. V. a respeito de critério concejtual a insuperável exposição de Agustín Gor-

o, ElAc~ Administrativo ~a ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, pp. 19-27.

338

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



devem confundir atos da Administração com atos administrativos, como alerta Oswaldo Aranha Bandeira de MeIlo,4 porque:

A) A Administração pratica inúmeros atos que não interessa considerar como atos administrativos, tais:

a) Atos regidos pelo Direito Privado, como, por exemplo, a simples locação de uma casa para nela instalar-se uma repartição ~ publica O Direito Administrativo so lhes regula as condições de emanação, mas não lhes disciplina o conteudo e correspondentes efeitos.

Uma vez que seu conteúdo não é regido pelo Direito Adminis~ trativo e que não é acompanhado pela força jurídica inerente aos atos administrativos, reputamos mais adequado excluí-los de tal categoria. Trata-se de pura opção sistemática, tão plausível quanto a dos que os incluem entre os atos administrativos.5

b) Atos materiais, tais o ministério de uma aula, uma operação cirúrgica realizada por médico no exercício de sua atividade como ~ funcionário, a pavimentação de uma rua etc. ~

Por não serem sequer atos juridicos, tambem não ha interesse em qualifica4os como atos administrativos Estes comportamentos puramente materiais da Administração denominam-se 'fatos admi~ nistrativos".

c) Atos politicos ou de governo, praticados com margem de dis~ cri ção e diretamente em obediência a Constituição, no exercido de

4 Prtncipzos Gerais de Direito Administrativo v 1 Rio de Janeiro Forense4

1969 p 412

5 Alguns autores como Agustin Gordilio por exemplo sustentam que tais ato&~

devem ser considerados atos administrativos exatamente porque e o Direito Adm~J

mstrativo como aliás deixamos registrado que lhes governa as condições de váW!

da produção, de sorte que o controle deles se faz à moda do que corresponde aos

administrativos inclusive com a arguição dos mesmos vicios (Tratado de Dere

Administrativo, t. 3, Macchi, 1979, pp. 11-30 e 11-39). Pretende, ainda, que a a

sibilidade de atos de Direito Privado por parte da Administração só seria concebf

para quem admitisse a dupla personalidade do Estado, doutrina, de resto, totalme

superada Esta ultima critica não procede notoriamente pessoas fisicas e pes

jurídicas de Direito Privado - e o próprio autor o refere - também praticam

de Direito Público. Nem por isto haver-se-á de entender que têm dupla persoflali

de. O certo é que os atos em questão submetem-se a um regime misto, o que,

tambem e admitido pelo ilustre administrativista Em sentido contrário isto é

exclusão destes atos da categoria dos atos administrativos, cite-se, entre os ad

trativistas argentinos, Juan Carlos Cassagne, que examina a matéria com muita

priedade (Derecho Administrativo t II Buenos Aires Abeledo Perrot 1982 PP

e 105)


VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 339

função puramente política, tais o indulto a iniciativa de lei pelo

Executivo, sua sanção ou veto, sub color de que é contrária ao inte-

resSe público, etc.

Por corresponderem ao exercício de função polftica e não

administrativa, fl~O há interesse em qualificá-los como atos admi-

nistratiVos, já que sua disciplina é peculiar. Jnobst~nte também

sejam controláveis pelo Poder Judiciário são amplamente discri-

~jOfl&10S,6 além de serem expedidos em nível imediatamente infra-

constitucional e com discricionariedade ao invés de infralegal

-, o que lhes confere fisionomia própria.

Pelo quanto se disse, entretanto - já se vê -, atribuímos à

noção de ato político ou de governo relevância totalmente diversa

da que lhe é conferida pela doutrina européia. Esta os concebe para

efeitos de qualificá-los como atos insuscetíveis de controle jurisdi-

cional, entendimento que repelimos de modo absoluto e que não se

coadunaria com o Texto Constitucional brasileiro, notadamente

com o art. 5Q, XXXV.

B) De outro lado, há atos que não são praticados pela Admi-

nistração Pública, mas que devem ser incluídos entre os atos admi-

nistrativos, porquanto se submetem à mesma disciplina jurídica

aplicável aos demais atos da Administração, habitualmente reputa-

dos como atos administrativos. Por exemplo, os atos relativos à

vida funcional dos servidores do Legislativo e do Judiciário, prati-

cados pelas autoridades destes Poderes, ou as licitações efetuadas

nestas esferas.

8. Em face do exposto, verifica-se que a noção de ato adminis-

trativo não deve depender, isto é, não deve ser tributária, da noção

de Administração Pública (conjunto de órgãos do Poder Executivo,

autarquias e demais sujeitos da Administração indireta), porque, de

um lado, nem todo ato da Administração é ato administrativo e, de

Outro lado, nem todo ato administrativo provém da Administração

Pública.

III. Conceito de ato administrativo

d ?. Já agora, após estes preliminares, é possível conceituar ato

a ministrativo como: declaração do Estado (ou de quem lhe faça

6. Sobre atos discricjon~os V. flS. 79-91.

340


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

as vezes corno, por exemplo, um concessionário de serviço públi- co), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgãojuris~ :~ dicional

Cumpre esclarecer, entretanto, que pode haver alguma hipóte- se excepcional na qual a Constituição regule de maneira inteira- mente vinculada um dado comportamento administrativo obrigató- rio. Em casos desta ordem poderá, então, haver ato administrativo imediatamente infraconstitucional, pois a ausência de lei, da qual o ato seria providência jurídica de caráter complementar, não lhe obs- tará à expedição.

Ressa1tam~se as seguintes caractensticaS contidas no conceito

a) trata~se de declaração juridica, ou seja, de marnfestação que produz efeitos de direito, como sejam certificar, cnar, extinguir, transferir, declarar ou de qualquer modo modificar direitos ou obri- gações;

b) provem do Estado, ou de quem esteja investido em prerro~ gativas estatais

c) e exercida no uso de prerrogativas publicas portanto, de

autoridade, sob regência do Direito Publico Nisto se aparta dos

atos de Direito Privado

d) consiste em providências jurídicas complementares da lei c -

excepcionalmente da própria Constituição, sendo aí estritar"~"~

vinculadas, a título de lhes dar cumprimento. Com isto difet

se o ato administrativo da lei. E que os atos administrativos ~

infralegais e nas excepcionalíssimas hipóteses em que possa act~..

algum caso atípico de ato administrativo imediatamente infracc~

titucional (por já estar inteiramente descrito na Constituição

comportamento que a Administração deva obrigatoriamente tc~

mesmo à falta de lei sucessiva) a providência jurídica da 1 -~

tração será, em tal caso, ao contrário da lei, plenamente vL~

e) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicL

Vale dizer, não possui definitividade perante o Direito, uma vez

pode ser infirmada por força de decisão emitida pelo Poder

que disponha de competência jurisdicional: entre nós, o Poder

ciário. Com isto diferencia-se o ato administrativo da sentença.

10. O conceito que se acaba de dar corresponde a uma 1

de ato administrativo em sentido amplo. Abrange, pois, atos

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 341

e abstratos, como costumam ser os regulamentos, as instruções (e

muitas resoluções), e atos convencionais, como os chamados con-

tratos administrativos.

Ao lado deste conceito pode-se formular um conceito de ato

administrativo em sentido estrito. Assim, restringe-se a noção a

uma categofla menor de atos, associados por uma quantidade maior

de traços de afinidade, excluindo-se dela tanto os atos abstratos

(como os regulamentos, instruções etc.) quanto os atos convencio-

nais (como os "contratos administrativos").

11. Em acepção estrita pode-se conceituar ato administrativo

com os mesmos termos utilizados, acrescendo as características:

concreção e unilateralidade. Daí a seguinte noção: declaração uni-

lateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifesta-

da mediante comandos concretos complementares da lei (ou,

excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente

vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a

controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

IV Perfeição, validade e eficácia

12. O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases

necessárias à sua produção. Portanto, ato perfeito é o que comple-

tou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação

do ato cujo processo está concluído.

13. O ato administrativo é válido quando foi expedido em abso-

luta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale

dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos

pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exi-

gencias normativas.7

7. Para Kelsen, existência e validade são uma só e mesma coisa. Diz ele: "Com

a Palavra 'validade' (Geltung) designamos o modo de existência específico das nor-

mas (Théorje Pure du Droit, trad. francesa da 2~ ed. da Reine Rechtslehre, por Char-

les Einsenmann Dalioz, Paris, 1962, p. 13). E em outra de suas obras lê-se: "Esta

validade de uma norma é a sua específica existência ideal. O fato de que uma norma

Seja valida' significa que existe. Uma norma que não 'seja válida' não é uma norma,

Por nao ser uma norma que existe" (Teoria Generale deile Norme, trad. italiana da

edi~ao


d Postuma do Aligemeine Theorze der Normen, por Mirelia Torre sob os cuida-

de Mano Losano, Giulio Einaudi Ed., Torino, 1985, p. 54). Trata-se, ao nosso

r, de um equívoco. Para que se possa predicar validade ou invalidade de uma

Orma - relembrese que, para Kelsen, um ato adflhlfliStratiVø será uma norma mdi-

342

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



14. O ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato con- trolador a cargo de outra autoridade.

Eficácia, então, é a situação atual de disponibilidade para pro-~ dução dos efeitos tipicos, propnos, do ato

15 Distinguem~se os efeitos tipicos, ou propnos, dos efeitos atipicos Os primeiros são efeitos correspondentes a tipologia espe~ cifica do ato, a sua função juridica Assim, e propno do ato de nomeação habilitar alguém a assumir um cargo; é próprio ou típico do ato de demissão desligar funcionano do serviço publico Os efei~ tos atipicos, decorrentes, embora, da produção do ato, não resultam de seu conteudo especifico

Os efeitos atipicos podem ser de dupla ordem efeitos prelzmz~ nares ou prodrômicos e efeitos reflexos Os preliminares existem enquanto perdura a situação de pendência do ato, isto é, durante à período que intercorre desde a produção do ato até o desencadea-

vidual - cumpre, antes, que ela exista. Este não é apenas um pressuposto lógico, r~ especificamente jurídico. Por isto, de outra feita escrevemos: "O ato de invalidar ato de declarar diretamente ou de reconhecer, 'incidenter tantum', a inconstitut - lidade de uma lei) pressupõe, de logo, que se esteja perante uma norma integrantec

sistema e pressupõe, outrossim, não apenas logicamente, mas também jurid -

te, que o ato dessarte atacado seja inválido". E é nisto que se distinguirão os fun

mentos jurídicos de uma invalidação e de uma revogação. E, logo ao diante, g

mos: "Ao nosso ver, a demonstração mais cabal e irretorquível de que existên(

pertinência de uma norma a dado sistema, e validade são noções a~ - -

inconfundíveis tem-se no fato de que, no exame da jnconstjtucionalidade

ter tantwn ", o juiz não aplica uma norma jurídica por considerá~1a incons

ou seja "carente de validade", "inválida", mas nem por isto a expulsa do

(falece-lhe atribuição para fazê-lo), o que só ocorre na ação direta de inc

nalidade. A norma em questão continuará a existir dentro do sistema, mas sua

dade terá sido questionada como algo autônomo em relação à existência e

da como suficiente para impedir sua aplicação ao caso concreto. Vale dizer:

assume que a invalidade de uma norma é coisa diversa de sua existência ou ç

cia ao sistema. Para, 'incidenter tantum' desaplicar uma regra que houve por ifl

titucional, o pronunciamento judicial restringe-se ao tema da validade da lei ç

te a Constituição. E o quanto bastaria para ter-se que rejeitar a tese kelseniana ~

'validade é a forma específica de existência de uma norma jurídica'. Não é. DCVI

como visto, nega-se validade a ela, por ser este o único fundamento para desa~

la no caso concreto, mas não se nega, nem se interfere com sua existência" ~

originariameflte inconstitucionais compatíveis com Emenda Constitucional st

niente", in RTDP 23/16).

ind

sis1~


VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 343

mentO de seus efeitos típicos. Serve de exemplo, no caso dos atos sujeitos a controle por parte de outro órgão, o dever-poder que assiste a este último de emitir o ato controlador que funciona como condiçãO de eficácia do ato controlado. Portanto, foi efeito atípico preliminar do ato controlado acarretar para o órgão controlador o dever-poder de emitir o ato de controle.

Efeitos reflexos são aqueles que refluem sobre outra relação jurfdica~ ou seja, que atingem terceiros não objetivados pelo ato. Quer-se dizer: ao incidir sobre uma dada situação, o ato atinge outra relação jurídica que não era seu objeto próprio. Os efeitos reflexos, portanto, são aqueles que alcançam terceiros, pessoas que não fazem parte da relação jurídica travada entre a Administração e o sujeito passivo do ato. E o caso do locatário de imóvel desapropriado. Neste bom exemplo de Flávio Bauer Noveili ("Eficácia do ato administra- tivo", RDA 60/21-25 e 61/29 e 30), nota~se que, perdido o imóvel pelo proprietário desapropriado (sujeito passivo do ato expropriató- rio), o locatário vê rescindida a relação jurídica de locação que entre- tinha com o ex-proprietário. E lógico que o efeito típico da desapro- priação foi destituir a propriedade de seu dominus, e não rescindir a locação. Este é mero efeito reflexo da desapropriação.

16. Nota-se, por consegúinte, que um ato pode ser:

a) perfeito, válido e eficaz quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagraçãp dos efeitos que lhe são típicos;

b) perfeito, inválido e eficaz quando, concluído seu ciclo de formação e apesar de não se achar conformado às exigências nor- mativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes;

c) perfeito, válido e ineficaz quando, concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora;

d) perfeito, inválido e ineficaz quando, esgotado seu ciclo de fOrmação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem Juridica, seus efeitos ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário Para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, OU aprovação ou homologação dependentes de outro órgão).

344

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



v Requisitos do ato administrativo

17 Usa-se a expressão 'elementos do ato administrativo" para indicar os requisitos do ato 8 Costuma~se dizer que o ato administra- tivo pode ser decomposto em elementos, como abstração visando a ~ facilitar-lhe o ~ Este procedimento de decomposição corres~ ponderia a anatomia do ato, tendo em vista exame de sua eventual patologia, isto e, dos vicios que, porventura, possa ar'°

Não ha concordância total entre os autores sobre a identificação e o numero de elementos,1' porem, frequentemente, a divergência (ou, pelo menos, parte dela) procede ora de discordâncias termino~. logicas, ora de que, por vezes, os autores englobam em um unico elemento aspectos que em outros autores encontram-se desdobrados Apesar das desavenças aludidas, poder-se-ia relacionar como e1e~ mentos habitualmente referidos os seguintes: sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade.'2 Não é incomum encontrar-se, também, men-

8. Terminologia diversa é adotada pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de. Meilo que alias desdobra a análise destas figuras nominando as causas do ato administrativo Vale se desta expressão no sentido aristotelico tomista de causas do ser" (Princípios Gerais de Direito Administrativo, 1* ed., v. 1, Rio de Janeiro, Forefl. se, 1969, pp. 438 e ss., ns. 48.3 e ss.).

9. Diversamente, o ilustre administrativista Afonso Rodrigues Queiró que a decomposição em elementos serve apenas para complicar o exame do ato. suas estas palavras: "O agir da Administração está sempre ligado à verificação determinados factos ou situações a que a norma administrativa alude. E já vimos ç estes factos, a competência e os fins ou atribuições da Administração são essenc mente uma e a mesma coisa. São formas ou modos de ser duma mesma realidade, dum mesmo conceito jurídico que se costuma subdividir, quase se diria para obsi recer obstinadamente os problemas de Direito Administrativo" (Reflexões ~s Teoria do Desvio de Poder em Direito Ad,ninistrativo, Coimbra Editora, 1940, p. 1

10. Umberto Fragola, Gli Atti Amministrativi, 2* ed., Nápoles, Casa F Dott. Eugenio Jovene, 1964, p. 12.

11. Não há concordância sequer quanto à expressão a ser utilizada. No V fala-se quase que unanimemente em "elementos". Na doutrina européia e lat americana tanto se encontra a taxinomia "elementos" como "requisitos". Há ç distinga "elementos" de "requisitos". E o caso de Pietro Virga (Ii Provvedime Amministrativo, 3' ed., Milão, Giuffrè, 1968, pp. 164 e ss. e 199 e ss.).

12. José Roberto Dromi registra a variedade classificatória, conceitual e L~

nológica existente entre os administratÇvistas, averbando: "(...) los tratadistas

están de acuerdo acerca de cuáles son dichos elementos, ni tampoco sobre su c

nido o significado. Dei mismo modo, no siempre un mismo elemento es denci

do de igual manera: es lo que ocurre, por ejemplo, con la causa, que aigunoS~

minan motivo; o con ei objeto, que para un sector de la doctnna equivale a coflL

o con ei sujeto, también denominado competencia" (Instituciones de DerechOÁ~

nistrativo, Editora! Astrea, 1973, p. 197).

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 345

ção à "vontade".'3 Vejamos, numa palavra, em que consistiria cada qual. Ao depois, estudaremos a matéria com a detença requerida.

18. Sujeito é o autor do ato; quem detém os poderes jurídico- administrativos necessários para produzi-lo; forma é o revestimen- to externo do ato: sua exteriorização; objeto é a disposição jurídica expressada pelo ato: o que ele estabelece. A expressão, com este sentido, é infeliz. Seria melhor denominá-la conteúdo. Motivo é a situação objetiva que autoriza ou exige a prática do ato; finalidade é o bem jurídico a que o ato deve atender. Vontade é a disposição anímica de produzir o ato, ou, além disto, de atribuir-lhe um dado conteúdo.

É fácil perceber-se que, dentre estes chamados "elementos", nem todos realmente o são. Donde a impropriedade do uso da pala- vra para designar o conjunto batizado sob tal rótulo. Com efeito, o termo "elementos" sugere a idéia de "parte componente de um todo". Ocorre que alguns deles, a toda evidência, não podem ser admitidos como "partes" do ato, pois lhe são exteriores, conforme se verá adiante, ao tratarmos destes distintos tópicos.

19. Preferimos, pois, sistematizar o assunto de outro modo, levando em conta que, dentre os assim chamados, dois são, real- mente, elementos, ou seja, realidades intrínsecas do ato. Em uma palavra, componentes dele, a saber: o conteúdo e a forma. Não, porém, os outros. Daí separarmos os elementos do ato e os pressu-

Acrescentamos que alguns chamam de motivo ao que outros chamarão de móvel (intenção), isto é, finalidade do agente. Algumas vezes, os autores explicitam

como é de desejar o porquê da opção terminológica, nos casos em que a rotu- lação pode induzir a equívocos sobre a extensão do objeto lógico rotulado. Assim, Juan Carlos Cassagne, observando, com muita razão, que a problemática suscitada pelo autor do ato ~ mais ampla que a simples discussão de competência, opta por falar em "elemento subjetivo" (ElActo Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Per- rot, 1974, p. 187). De outra parte, Guido Zanobini alerta para o fato de que não só a palavra "conteúdo" tem mais adequado poder evocativo que "objeto", para nomear O que se quer referir com ela, como também adverte que "objeto", em sentido pró- P110 Corrente, tem acepção diversa. Registra que conteúdo é aquilo que se decide e objeto e aquilo sobre que se decide (Corso di Diritto Amministrativo, 3' ed., v. 1, Pádua, CEDAM, 1944, p. 293). André Gonçalves Pereira, adotando taxinomia diver- sa, faz a mesma distinção, ao separar o "objeto imediato" do "objeto mediato" (Erro e Ilegalzd~~~ no Acto Administrativo, Lisboa, Atica, 1962, p. 100). b 13. Numerosos autores acrescentam o elemento "vontade", que, para outros, fica a sorvido no sujeito ou competência, ao passo que o citado André Gonçalves Pereira,

mo, de resto, muitos doutrinadores nega tratar-se de elemento essencial. Aliás, dito autor co

es~, amua, que a finalidade seja elemento autônomo (ob. e loc. cits.).

346

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



postos do ato.'4 Estes últimos, de seu turno, distinguem-se empres~

supostos de existência, ou seja, condicionantes de sua existência, e

pressupostos de validade, ou seja, condicionantes de sua lisura

jurídica.'5 /

São pressupostos de' existência o objeto e a pertinência do ato

ao exercício da função administrativa.16 Os pressupostos de valida-

de são: 1) pressuposto subjetivo (sujeito); 2) pressupostos objetivos

(motivo e requisitos procedimentais); 3) pressuposto teleológico

(finalidade); 4) pressuposto lógico (causa); e 5) pressupostos for-

malísticos (formalização). Quanto à vontade, não a incluímos nem

entre os elementos pois, quando existente ou quando valorada

pelo Direito, precede o ato, sendo, pois, impossível considerá-la

como parte componente dele'7 -, nem entre os pressupostos, por se

tratar de uma realidade psicológica, e não jurídica. Sem embargo,

ter-se-á de examiná-la em apartado.

Sem os elementos não há ato algum, administrativo ou não. Ou seja, inexistirá o próprio ser que se designa pelo nome de ato ~ ' jurídico.

14. Cajarvilie Peluffo, tal como o fazemos, separa elementos e pressupostos do

ato. Assim, sem prejuízo de diferenças no interior de tal sistematização, são reconhe-

civeis pontos de contato entre os modelos que ambos adotamos O autor referido

assim esclarece sua posição Los presupuestos dei acto son circunstancias extrinse

cas ai acto en si mismo que deben existir en ei momento en que ei acto se perfeccio-

na Los presupuestos dei acto condicionan su validez E pouco adiante Elemen

tos dei acto administrativo son sus componentes, aquelio de lo cual ei acto está

formado lo que lo integra o constituye son por tanto intrinsecos ai acto (Invalidez

de los actos administrativos in Dos Estudios de Derecho Administrativo Montevi

deu Editorial Umversidad p 79)

15 Sem embargo convem observar que não apresenta subido relevo a discus-

são sobre nomes (elementos, causas, requisitos e pressupostos). O que efetivamente

importa é adotar um modelo de análise que leve em conta o conjunto de "objetos

pensamento" úteis para ressaltar os diferentes aspectos a serem examinados quand

se quer avaliar as condições de produção e validade do ato administrativo. Com c

to, a teoria dos "elementos" (ou requisitos, causas etc.) tem porfunção proporciOli

a delimitação daquilo que é necessário ter em mente para exame da produção e

dade do ato administrativo. Logo, a melhor sistematização do tema será aquela

de maneira coerente proponha um esquema mental capaz de realçar o maior 1

de pontos importantes para o exame da produção e validade do ato administrativo.'i

16. Ao estabelecermos este discrímen entre os pressupostos, incluindo os f

supostos de existência, alteramos a sistematização que adotávamos até a 7~ edi

deste Curso.

17. Sobre a distinção entre a vontade e o ato jurídico, vejam-se as magiSL

insubstituíveis lições de Hans Kelsen (Théorie Pure du Droit, trad. francesa po~ CIII

les Eisenmann da 2~ ed., da Reine Rechtslehre, Paris, Dalioz, 1962, pp. 2-14). E f

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 347

Sem 05 pressupostos de existência faltará o indispensável para

a produção jurídica daquele objeto constituído pelos elementos, isto

é, para o surgimento de um ato jurídico qualquer (administrativo ou

não, válido ou inválido), ou, então, faltará o requerido para a quali-

ficação dele como ato administrativo (válido ou inválido).

Sem os pressupostos de validade não haverá ato administrati-

vo válido.

No interior da sistematização aludida, consideraremos as várias

figuras habitualmente nominadas como elementos. Além delas

mencionaremos também a formalização, os requisitos procedimen-

tais e a causa, pois, segundo a sistematização que propomos, devem

ser incluídos para que se tenha um panorama geral sobre os fatores

concernentes à produção e à validade do ato administrativo.

VI. Elementos do ato

Conteúdo


20. Conteúdo normalmente designado objeto, por muitos

doutrinadores é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato deci-

de, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica. E, em

suma, a própria medida que produz a alteração na ordem jurídica.

Em última instância, é o próprio ato, em sua essência.

Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ense-

jando a decretação de nulidade. Registre~se que, para a lisura do ato

no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o ato,

por seu conteúdo, não contraria a lei. E preciso mais: cumpre que

seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei. E que o prin-

cipio da legalidade no Direito Administrativo, consoante já se viu

ao tratar do regime jurídico administrativo e dos princípios consti~

tuclonais que o informam no Direito brasileiro, exige não apenas

relação de não-contradição com a lei, mas demanda relação de sub~

SUflção, isto é, de conformidade com a lei.18

CUlarmente interessante a seguinte passagem conclusiva: "A existência de uma norma

Positiva ... (e lembre-se que para Kelsen as normas podem ser gerais e individuais,

Sendoo ato jurídico Concreto uma norma individual) ... sua validade, é coisa distinta da

~XiStencia objetiva. A norma pode valer quando este ato de vontade já não exista mais.

preciso mesmo ir muito mais longe: a norma não adquire validade, não entra em

Vlgo, senao qua,~4o este ato de vontacie cessou de existir" (p. 14). O grifo é nosso.

18. Cf. Capitulo 1, n. 24, e Capítulo II, ns. 9 e 10.

348

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Preferimos a expressão "conteúdo" à expressão "objeto", aco~ lhendo o ensinamento de Zanobini, segundo quem o conteúdo dis~ põe sobre alguma coisa, que é, esta sim, o objeto do ato. Com efei~ to, quem decide, decide alguma coisa a respeito de outra coisa. O conteúdo e o objeto seriam duas realidades perfeitamente distintas.

Forma


21. Forma é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo qual este aparece ~e revela sua existência. A forma pode, even~ tualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato. Contudo, não pode haver ato sem forma, porquanto o Direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente. Ora, como aforma é o meio de exteriori- zação do ato, sem forma não pode haver ato.

Não se deve confundir forma, na acepção enunciada, com for- malização,'9 que é um modo específico de apresentação da forma, ou seja, uma dada solenização requerida para o ato. Esta última é um pressuposto formalístico.

VII. Pressupostos do ato

1) Pressupostos de existência

22 Objeto e aquilo sobre que o ato dispõe Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado E certo que, se o con~ teúdo do ato fala sobre algo, é porque este algo constitui-se em ~. lidade que com ele não se confunde e, de outro lado, que o objetO. não é um elemento do ato, pois não o integra. Dantes o conside~. vamos absorvido no conteúdo, ao invés de erigi-lo em aspecto relevância autônoma, por entender que tal opção era mera questão didática, resolúvel indiferentemente de um ou outro modo. A solução era incorreta.

19. Havíamos sempre usado a expressão "formalidade", ao invés de "forifl zação". Preferimos, entretanto, substituí-la por esta segunda maneira de dizer. 1 porque a expressão "formalidade" sugere algo sem importância, de pouco relevo que certamente não é o caso. Haverá hipóteses em que alguma formalização e fica seja menos importante, mas outras haverá em que aspectos da formalizal. serão relevantíssimos, como é o caso da "motivação" do ato.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 349

Razão assiste a Weida Zancaner ao qualificar o objeto como

"condição" ou "pressuposto de existência do ato", trazendo à cola-

ção argumentos por força dos quais depreende-se que nem mesmo

didaticamente é aconselhável deixar de destacá-lo.20

Sem objeto material e juridicamente possível ntio pode

surgir ato jurídico algum, seja ele administrativo ou de qualquer

outra tipologia. Um ato, isto é, um conteúdo exteriorizado, que mci-

da sobre um objeto inexistente é um ato inexistente, um não~ato.

Vale dizer: pode ter existência material, apenas, ou, então, apresen-

tar~se como mero fato. Juridicamente relevante, mas ato jurídico

não será. Logo, não poderá ser ato administrativo.

Lafayette Pondé apresenta alguns exemplos reais, como: inti-

mação, por edital, a funcionário já falecido; licença outorgada a

pessoa desconhecida, isto é, a funcionário que a autoridade confes-

sa não saber quem seja, por ilegível o nome; decreto que exonera,

por motivo de falecimento, dado servidor.2'

23. Pertinência à função administrativa.22 Se o ato não for

imputável ao Estado, no exercício da função administrativa, poderá

haver ato jurídico, mas não haverá ato administrativo. Ainda aqui,

20. Argumenta, procedentemente, a autora em questão: "O conteúdo, realmen-

te, tem que se referir a um objeto; todavia, nada obsta, lógica ou faticamente, que

esse objeto possa inexistir ou ser impossível juridicamente (...) se no mundo fenomê-

nico o conteúdo sempre irá se referir a um objeto, seja este real ou ideal, existente ou

não, nas declarações jurídicas não é qualquer objeto que serve como suporte para a

manifestação de um conteúdo. Destarte, a afirmação de que num conteúdo há impli-

citamente referência a um objeto não pode ser extrapolada para o Direito, pois há

objetos que não servem de sustentáculo à emanação de uma declaração jurídica e a

análise da existência ou viabilidade jurídica do objeto refere-se ao plano da existên-

cia ou perfeição do ato e não, exclusivamente, como pretendem alguns, ao plano de

sua Validade (...) . Ele é condição de existência do ato, pois sua ausência, ou a exis-

tenc,a de um objeto impossível de ser albergado pelo ordenamento jurídico, não

torna o ato inv~Jido mas, ao menos em nosso entender, o faz material ou juridica-

mente impossível, conforme o caso (...)~ Portanto, é a conjugação dos elementos do

ato conteúdo e forma ~, com seu pressuposto de existência - O objeto -, que

n?s conduz a idéia de perfeição" (Da Convalidação e da Invalidação do Ato Admi-

flistrativo 2~ ed., 2~ tir., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, pp. 3 1-33).

21. O ato admimstrativo sua perfeição e eficácia", RDA 29/19.

22. Funçao admimstrativa é a função estatal, exercida normalmente pelo Poder

xecut,v0 e seus sujeitos auxiliares e atipicamente por órgãos de outros Poderes,

empre na confor,~dade de um regime hierárquico, e que, tal como resulta do siste-

1. constitucional brasileiro, caracteriza-se juridicamente pelo fato de ser desempe-

ulada medi . .

Comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconst,tuc,o-

aIS Vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

350 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

não é uma questão de validade, mas de existência de um ato tipolo- gicamente qualificável como administrativo.

De fora parte os atos advindos de órgãos ou entidades estatais, há atos imputáveis ao Estado e qualificáveis igualmente como administr~ttivoS a despeito de não provirem de entidades .governa~ mentais. E o que se passa tanto no caso, raro e excepcional, da ges- tão de negócios, visto que tais pessoas estarão atuando como agen~~ tes públicos (cf. Capítulo VII, n. 10, "b") no exercício de funçao administrativa, quanto nas hipóteses corriqueiras da concessão de serviço público ou de delegação de função pública com relação aos atos de autoridades nela envolvidas, o mesmo se podendo dizer, correspondentemente, para as concessões de obra pública.

Igual situação ter-se-á no caso de particulares requisitados ao desempenho de atividade administrativa.

2) Pressupostos de validade

A) Sujeito (pressuposto subjetivo)

24. Sujeito é o produtor do ato. Evidentemente, quem produz um dado ser não se confunde nem total nem parcialmente com o sei produzido; logo, não pode ser designado, com propriedade, comc elemento dele. Verifica-se, pois, que o sujeito é exterior ao ato. ~

Sob este tópico atinente ao sujeito deve-se estudar ~

capacidade da pessoa jurídica que o praticou, a quantidade de atri~

buições do orgão que o produziu, a competência do agente eman&

dor e a existência ou inexistência de obices a sua atuação no cas(

concreto. Por exemplo: se o agente não estava afastado (por suspen

são, fenas, licença) ou impedido (por parentesco proximo, por tem

porária suspensão de sua competência).23

Claro esta que vicio no pressuposto subjetivo acarreta rnva1ida~

do ato.

B) Motivo (pressuposto objetivo)

25. Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a p1~

tica do ato E, pois a situação do mundo empirico que deve

23 E o que sucede em relação aos atos de remoção ex officio nos periodOS i*l

diatamente pré e pós eleitorais

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 351

tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato.

Inclusive o antecede. Por isso não pode ser considerado como parte,

como elemento do ato.

o motivo pode ser previsto em lei ou não. Quando previsto em

lei, O agente só pode praticar o ato se houver ocorrido a situação

prevista. Quando não há previsão legal, o agente tem liberdade de

escolha da situação (motivo) em vista da qual editará o ato. E que,

mesmo se a lei não alude expressamente aos motivos propiciatórios

ou exigentes de um ato, nem por isto haverá liberdade para expedi-

lo sem motivo ou perante um motivo qualquer. Só serão de aceitar

os que possam ser havidos como implicitamente admitidos pela lei

à vista daquele caso concreto, por corresponderem a supostos fáti-

cos idôneos para demandar ou comportar a prática daquele especí-

fico ato, espelhando, dessarte, sintonia com a finalidade legal. Vale

dizer: prestantes serão os motivos que revelem pertinência lógica,

adequação racional ao conteúdo do ato, ao lume do interesse pres-

tigiado na lei aplicanda.

Além disto, em todo e qualquer caso, se o agente se embasar na

ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da exis-

tência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que

invocou for inexistente, o ato será inválido. E esta vinculação do

administrador ao motivo que houver alegado que se conhece dou-

trinariamente como "teoria dos motivos determinantes", à qual se

fará referência a breve trecho.

Assim, por exemplo, se o agente disser que remove o funcioná-

rio tal por ausência de trabalho suficiente no local em que presta ser-

viço, o ato será invalidável se o funcionário demonstrar que, pelo

contrário, havia acúmulo de serviço na unidade em que trabalhava.

Consideremos alguns exemplos de motivo: o motivo da disso-

luçao de uma passeata perturbadora da ordem pública é a real ocor-

rencia de acontecimento tumultuoso. O motivo da interdição de

uma fabrica poluidora da atmosfera é a existência real da poluição

causada por ela.

Motivo do ato e motivo legal

26. Cumpre distinguir motivo do ato de motivo legal. Enquan-

to este Ultimo é a previsão abstrata de uma situação fática, empíri-

ca, o motivo do ato é a própria situação material, empírica, que

etivamente serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato.

352


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

É evidente que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for descoincidente com o motivo legal.

27. Para fins de análise da legalidade do ato, é necessário, por~: ocasião do exame dos motivos, venficar

a) a materialidade do ato, isto e, verificar se realmente ocorreu o motivo em função do qual foi praticado o ato,

b) a correspondência do motivo existente (e que embasou q ato) com o motivo previsto na lei

Cabe salientar que, em certos casos, o "motivo legal" é descri~ tivo de uma situação insuscetível de ser reduzida a uma objetivi~ dade absoluta, inquestionável. Por exemplo: quando a lei i comportamentos públicos atentatórios à moral. Em situação d~. ordem, o motivo de um ato que reprima comportamentos desta qua lificação haverá de ser a imoralidade deles. Ora, a noção de "morr lidade" não é determinável, em todos os casos, com rigor ab~'~ indiscutível. Conseqüentemente, caberá à autoridade proceder uma "valoração" do motivo, isto é, competir-lhe-á ajuizar (s um critério em que interfere, inevitavelmente, certo teor de ~ vidade) se uma dada conduta deve ou não ser catalogada como z~ pondendo à hipótese legal de imoralidade.

28. Este critério subjetivo de valoração do fato tem limites.,I certo que pode haver dúvidas em muitos casos. Haverá, c hipóteses-limites em que, de acordo com os padrões c~. vigentes, a conduta seja positivamente havida como imoral ou, ~ contrário, positivamente havida como não-imoral.

Então, se o agente exceder-se nesta "valoração" do motivo,~

ajuizar sobre a correspondência entre o motivo de fato e o

legal, o ato será, igualmente, viciado. Isto é, se qualificar -

imoral uma conduta que manifestamente não o seja de acordo ci

os padrões sociais vigentes, o ato será ilegítimo. Em rigor, p04.:.

dizer, em tais casos, que simplesmente não terá ocorrido o moL

que a lei requeria para tornar admissível a emissão do ato.

Motivo e móvel

29. Não se deve confundir motivo, situação objetiva, real, (

ca, com móvel, isto é, intenção, propósito do agente que praticou o~

Motivo é realidade objetiva, e externa ao agente. É um ~

dente, exterior ao ato, que transcorre na realidade empírica, t

do de suporte à expedição do ato.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 353

Móvel é representação subjetiva, psicológica, interna do agente

e correspondente àquilo que suscita a vontade do agente (intenção).

o papel da vontade no ato administrativo

30. A vontade ' e, portanto, o móvel do agente só é rele-

vante nos atos administrativos discricionários; isto é, naqueles atos

cuja prática exige do administrador, por força da maneira como a lei

regulou a matéria, que sopese as circunstâncias concretas do caso,

de tal modo que seja inevitável uma apreciação subjetiva sua quan-

to à melhor maneira de proceder para dar correto atendimento à

finalidade legal.

Nestes casos, se o móvel do agente for viciado por sentimentos

de favoritismo ou perseguição, o ato será inválido.24

Reversamente, o exame da vontade - e, portanto, o móvel do

agente é absolutamente irrelevante quando o ato for completa-

mente vinculado, ou seja: quando a lei predetermina antecipada-

mente, de modo objetivo e completo, o único possível comporta-

mento administrativo perante motivo por ela já caracterizado em

termos que inadmitem qualquer subjetivismo quanto ao reconheci-

mento de sua existência. E o que sucederia, exempli gratia, no defe-

rimento de aposentação requerida por servidor público que contas~

se com 35 anos de contribuição.25

Deveras, nos atos inteiramente vinculados a vontade do agente

não tem importância para efeito algum. E notório o exemplo de ato

vinculado praticado por servidor louco e que, apesar disto, é válido

se expedido nos termos em que teria que sê-lo.26

24. Consoante mais além melhor se aclara, o que vicia o ato em casos do gêne-

ro e o objetivo descompasso entre o ato e a finalidade da lei, e não meramente o vício

de vontade, pois o que importa não é se o agente quis ou não atender à lei, mas se a

atendeu ou desatendeu (cf. nosso Discrjcjonarjedade Administrativa e Controle

Jurzsdzcional, 2~ ed., 4~ tir., São Paulo, Malheiros Editores, 2000, Capftulo II, espe-

ciaJmente Título IX).

d 25. Na hipótese suposta, o deferimento da aposentadoria seria obrigatório, ex vi

O art. 40, § 1~, III, "a", da Constituição. E bem de ver, outrossim, que o reconheci-

mento da existência do tempo necessário para obtê-la não comporta subjetivismo

gum. Antes, é de caráter estritamente objetivo.

26. Cf. Ernest Forsthoff, Traité de DroitAdminjstratifAllemand, trad. da 9' ed.

alema, de 1966, Bruxelas, ed. Emile Bruylant, 1969, p. 327. O autor, contudo, a

nossov . . .

lad er errauarnente, nao cifra a hipotese aos atos obngatónos de conteudo vincu-

O. relo contrano: generaliza a conclusão.

354 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Motivo e motivação

31. Não se confunde o motivo do ato administrativo com a.

motivação ' feita pela autoridade administrativa A motivação inte~ gra a formalização do ato, sendo um requisito formalistico dele (cf ns 46 e ss ) E a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estnbou para decidir e muitas vezes, obngatonamente, (c), a enunciação da relação de pertinência logica entre os fatos ocorri~ dos e o ato praticado Não basta, pois em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato Na motivação transparece aquilo que o agente apresenta como "causa" do ato administrativo, noção que será melhor esclarecida a breve trecho (cf. ns. 43 e ss.).

O dever de motivar e as conseqüências de sua violação

32 Questão importante e a de saber-se se a enunciação dos motivos do ato- (ou seja, a "motivação" dele), contemporânea à-prá~ 1 tica do ato, ou pelo menos antenor a ela, e obrigatoria (ou quando ~ o sera) e, consequentemente, se a falta de motivação, so por si, é causa de invalidade do ato (ou quando o será). --.

Não há uniformidade de posições ao respeito. O ilustre Pro~. sor e Desembargador Antônio Carlos de Araújo Cintra, em r~ grafia excelente, de indispensável leitura, resenha as distintas tações e registra a tendência universal, na doutrina e jurispn em prol do "alargamento da extensão de incidência da neces~ de se motivarem os atos administrativos". O mesmo o faz, em ï~. ção ao Direito Positivo e à jurisprudência, Florivaldo Dutra de Ara jo, cuja monografia merece, igualmente, os melhores encômios.27

De todo modo, é certo que alguns perfilhando a tese - retrógrada consideram obrigatória a motivação apenas q~. lei a imponha;28 outros, inversamente, entendem que a motiv~ sempre obrigatória;29 finalmente, outros fazem~na depender

27. Motivo e Motivação do Ato Administrativo, São Paulo, Ed. RT, 1979, ( mio V, especialmente pp. 114 e ss., e Motivação e Controle do Ato Administra Belo Horizonte, Dei Rey, 1992, Capftuio V, respectivamente. -

28. Esta, evidentemente, é a posição mais antiga e vem, progressivamente, 1 dendo força na doutrina e jurisprudência de todos os países.

29. Sirva de exemplo a posição do eminente administrativista uruguaio A to Ramón Real, em artigo notável: "La fundamentación del acto administratii

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 355

natureza do ato, quer a lei haja exigido explicitamente sua enuncia-

ção, quer haja silenciado ao respeito.3°

33. Parece-nos que a exigência de motivação dos atos adminis-

tratiVoS, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a

ela há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes adminis-

tratiVOs não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de

interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interes-

ses visto que, nos termos da Constituição, "todo o poder emana do

povo (...)" (art. D, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, prati-

cado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ade-

mais, qualifica-se como "Estado Democrático de Direito" (art. P,

caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a

"cidadania" (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no

ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que funda-

mentos o justificam.

Há de se entender que as razões expostas, em princípio, exigem

mais do que a simples enunciação ulterior das razões que o estriba-

ram, vez que para ciência a posteriori bastaria o supedâneo fome-

cido pelos incisos XXXIII e XXXIV, "b", do art. 5Q, segundo os

Revista de Derecho Público 27/111 e ss., Universidad de Chile, jan.-jul. de 1980, ao

depois também publicado no Brasil in RDP 62/5 e ss., abr.-jun. de 1982, ou de Agus-

tín Gordillo (que apenas excepciona o caso dos atos tácitos), em seu Tratado de

Derecho Administrativo, v. 3, Buenos Aires, Macchi, 1979, pp. X-6 e ss.

30. Dentre as variantes possíveis, quanto a este último posicionamento, cite-se

a orientação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem é necessário distin-

guir entre atos vinculados e discricionários. De acordo com este autor, como o que

importa é a coincidência do ato com a lei, tratando-se de atos vinculados, ainda

quando faltante a enunciação dos motivos exigida por lei, o ato não será inválido se

vier a ser provado que a decisão tomada era aquela mesma que a lei impunha. Já, se

se tratar de ato discricionário a falta de motivação, quando demandada pela lei ou

pela natureza do ato, em princípio, acarreta sua invalidade, admitindo-se, todavia, a

Possibilidade de demonstração de que foi lisamente praticado, isto é, sem desvio de

poder, e em perfeita consonância com o que o interesse público demandava no caso

concreto. Em caso de dúvida, todavia, a presunção será de invalidade. Restaria saber

quando a natureza do ato reclama motivação. Segundo o autor, ela seria necessária

nas seguintes hipóteses: (a) quando limitador da esfera jurídica dos administrados;

k ) quando recusa pretensões destes; (c) quando revogador de atos anteriores e, em

COflseque~j~~~ atinge situações jurídicas dos administrados; (d) quando altera prece-

entes administrativos; (e) quando reforma decisão tomada em nível inferior; (O

quando decide em contrário a pareceres técnicos e elementos constantes do processo

(g) quando dete~jna comportamentos como as ordens, por exem-

Ci ~ ~ quando aplica sanções em decorrência de procedimento administrativo dis-

Pinare (i) quando emite opiniões, como os pareceres. Cf. Princípios Gerais de

0 dministra~,0 2~ ed., t. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1979, pp. 527-529.

356


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

quais, e respectivamente, é garantido aos administrados o direito d~ receber dos órgãos públicos "informações de seu interesse particu~ lar, ou de interesse coletivo ou geral", e obter "certidões em repar~ tições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situa- ções de interesse pessoal". ~

Acresce que, se os próprios julgamentos proferidos pelo Poder Judiciario devem ser fundamentados, pena de nulidade (art 93, IX, da Constituição e Codigo de Processo Civil, art 458, II), e as deci~. sões administrativas dos Tnbunais terão de ser motivadas (inciso X do citado au 93), a fortiori deverão sê-lo os atos administrativos oriundos de quaisquer dos outros Poderes

34 Sem embargo - e nisto acompanhamos uma vez mais, como e habitual, as lições do Prof Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo - em se tratando de atos vinculados (nos quais, portanto, já está predefinida na lei, perante situação objetivamente identifi~ cável, a única providência qualificada como hábil e necessária para atendimento do interesse público), o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obngatorio, passando para segundo plano a questão da motivação. Assim, se o ato não houver sido motivado mas for possivel demonstrar ulte~ normente, de maneira indisputavelmente objetiva e para alem de qualquer duvida ou entreduvida, que o motivo exigente do ato preexistia, dever-se-a considerar sanado o vicio do ato

Entretanto, se de ato discricionário se tratar,31 salvo algunw hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motiv~ está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fui por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, risco de invalidação dele, inventar algum motivo, "fabri:~_ razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em ~ deração quando da prática do ato. Contudo, nos casos em lei não exija motivação, não se pode, consoante dito, descL alguma hipótese excepcional em que seja possível à Adminis ção demonstrar e de maneira absolutamente inquestionável (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que idôneo para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razão ~ minante da prática do ato. Se estes três fatores concorrerem I~ se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motiv~ ulterior.

31. V. ns. 79-91, para o conceito de atos discricionários.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 357

Teoria dos motivos determinantes

35. A propósito dos motivos e da motivação, é conveniente,

ainda, lembrar a "teoria dos motivos determinantes".

De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a

vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua

decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de

"motivos de fato" falsos, inexistentes ou incolTetamente qualifica-

dos vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja

estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática

do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se cal-

çou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obriga-

ção de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorre-

ram e o justificavam.

C) Requisitos procedimentais (pressuposto objetivo)

36. Requisitos procedimentais são os atos que devem, por

imposição normativa, preceder a um determinado ato. Consistem

em outros atos jurídicos, produzidos pela própria Administração ou

por um particular, sem os quais um certo ato não pode ser pratica-

do. Assim, por exemplo, o ato de nomeação de um funcionário para

cargo efetivo só poderá ser expedido depois da série de atos que

compõem o concurso público para o qual o interessado se classifi~

cou. Igualmente, o ato de adjudicação em uma concorrência só

pode ocorrer após o ato de class~ficação do licitante colocado em

primeiro lugar. A seu turno, o ato de classificação não pode ser pro-

duzido antes do ato de habilitação do concorrente. O ato substancia-

do no alvará de licença para edificar depende, para ser expedido, de

um ato do particular solicitando a licença. Este pedido, portanto, é

condição para a prática do ato que expede a licença.

Tanto o motivo como os requisitos procedimentais são condi-

çoes para a prática de um certo ato. Mas diferem porque o motivo

e um fato jurídico", ao passo que o pressuposto procedimental é

um ato jurídico.

D) Finalidade (pressuposto teleológico)

37. Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Vale dizer,

gi~ resultado previsto legalmente como o correspondente à tipolo~

o ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por

358


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ele comportados. Em outras palavras: é o objetivo inerente à catà~ goria do ato. "Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei", pois o ato administrativo caractenza~se por sua tipicidade, que e "o atnbuto pelo qual o atd administrativo deve corresponder às figuras definidas previament~ em lei como aptas a produzir determinado resultado", conformd ensinamentos de Maria Sylvia Zanelia Di Pietro 32

Consideremos os mesmos exemplos trazidos a colação a propó~ sito dos motivos, nos casos mencionados no n 25, agora para 1oca~ lizar a finalidade amparada.

A fmalidade do ato que dissolve passeata tumultuosa e a proteçãi~ da ordem publica, da paz publica A finalidade do ato que mtercht~ fabrica poluidora da atmosfera e a proteção da salubridade publica

38. Não se pode buscar através de um dado ato a proteção bem jurídico cuja satisfação deveria ser, em face da lei, obtida i outro tipo ou categoria de ato. Ou seja: cada ato tem a finalidade ~ vista da qual a lei o concebeu. Por isso, por via dele só se pode ~ car a finalidade que lhe é correspondente, segundo o modelo te' Com efeito, bem o disse Eduardo García de Enterría, com a 1~ tua! proficiência, que "os poderes administrativos não são ~ utilizáveis para qualquer finalidade; são poderes funcionais, gados pelo ordenamento em vista de um fim específico, com O.i apartar-se do mesmo obscurece sua fonte de legitimidade".33

Então, se o agente dispõe de competências distintas para a r tica de atos distintos, não pode, sob pena de invalidade, valer-sei uma competência expressada pelo ato "x" com o fito de 1 - finalidade "z" que deveria ser atingida por meio do ato "y".

Por exemplo: se o agente tem competência para remover funcionário e possui também competência para suspendê-lo, 1 pode removê-lo com afinalidade de puni-lo, pois o ato de remo não tem finalidade punitiva.

Se quiser punir, deverá valer-se de um ato previsto no s~ legal como punitivo.

A propósito do uso de um ato para alcançar finalidade da que lhe é própria, costuma-se falar em "desvio de "desvio de finalidade".

32. Direito Administrativo, 3~ ed., São Paulo, Atlas, 1992, p. 453.

33. Eduardo Garcfa de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Curso de - Administrativo, 4~ ed., t. 1, Madri, Civitas, 1983, p. 442.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 359

Teoria do desvio de poder

39. Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o

agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à nature-

za do ato utilizado.34

Há, em conseqüência, um mau uso da competência que o agen-

te possui para praticar atos administrativos, traduzido na busca de

umafinalidade que simplesmente não pode serbuscada ou, quando

possa, nãO pode sê-lo através do ato utilizado. E que sua competên-

cia, na lição elegante e precisa de Caio Tácito: "visa a um fim espe-

cial, presume um endereço, antecipa um alcance, predetermina o

próprio alvo. Não é facultado à autoridade suprimir essa continui-

dade, substituindo uma finalidade legal do poder com que foi inves~

tido, embora pretendendo um resultado materialmente lícito".35

40. Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que

ocorre desvio de poder quando um agente exerce uma competência

que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa

daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida.

41. De dois modos pode manifestar-se o desvio de poder:

a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse

público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudi-

car um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo;

b) quando o agente busca uma finalidade ainda que de inte-

resse público alheia à "categoria" do ato que utilizou. Deveras,

consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: "Nada importa que

a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita.

Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orien-

tação legal".36

Exemplo da primeira hipótese tem-se no caso de um superior

que remove um funcionário para local afastado sem nenhum funda-

mento de fato que requeresse o ato, mas apenas para prejudicá-lo

em razao de sua inimizade por ele.

34. A decisão que, entre nós, deve ser considerada autêntico leading case é O

aCórdao do TJRN publicado na RDA 14 e comentado pelo eminente publicista Víc-

UneS Leal, O relator do acórdão, responsável pelo voto magistral, foi Seabra

gun es, Jurista excepcional e verdadeiro paradigma de cidadão virtuoso.

.'S. Direito Administrativo São Paulo, Saraiva, 1975, pp. 80 e 81.

6. Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder

iQfl0, 54 ed., Rio de Janeiro, Forense, pp. 72-73.

360

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



Exemplo da segunda hipótese ocorre quando o agente removi um funcionário - que merecia uma punição - a fim de castigá-lc Ora, a remoção não é ato de categoria punitiva.

O desvio de poder não é mácula jurídica privativa dos atos nistrativos. Pode se apresentar, igualmente, por ocasião do exercíci de atividade legislativa ou jurisdicional. Ou seja: leis e decisõesj. ciais são igualmente suscetíveis de incorrer no aludido vício, i quanto umas e outras são, também, emanações das públicas, as quais impõem fidelidade às finalidades que as prt~ Assim, se o legislador ou o juiz delas fizerem uso impróprio, a d. divorciado do sentido e direcionamento que lhes concemem, hav traído as competências que os habilitavam e os atos que pr~ resultarão enodoados pela indelével jaça do desvio de poder. Sobr. isto melhor se falará em outro tópico (Capítulo XVIII, n. 48).

42. No desvio de poder, ao contrário do que habitualmente s afirma e do que nós mesmos vínhamos sustentando,37 nem sempx há um "móvel", isto é, uma intenção inadequada. Com efeito, agente pode, equivocadamente, supor que uma dada competênci era prestante, de direito, para a busca de um dado resultado e PC isto haver praticado o ato almejando alcançá-lo pela via utiIizad~ Neste caso não haverá intenção viciada.

É certo, entretanto, que o freqüente, o comum, é que exisi vício de intenção, o qual poderá ou não corresponder ao desejo d satisfazer um apetite pessoal. Contudo, o ato será sempre viciad por não manter relação adequada com a finalidade em vista da poderia ser praticado. O que vicia, portanto, não é o defeito intenção, quando existente ainda que através disto se possa, 1 tas vezes, perceber o vício ~, mas o desacordo objetivo finalidade do ato e a finalidade da competência.

E) Causa (pressuposto lógico)

43. Causa: "É uma relação de adequação entre os ~ do ato e seu objeto", diz André Gonçalves Pereira,38 ou seja, culo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato. defini-la como "a correlação lógica entre o pressuposto (r~ o conteúdo do ato em função da finalidade tipológica do ato". (

éo

37. Até a 4' edição deste livro. 38. Erro e Ilegalidade do Ato Administrativo, Lisboa, Atica, 1962, p.



VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 361

efeitO tal correlação só é reconhecível e só faz sentido em vista da

finalidade legal correspondente ao ato.

A palavra "causa" tem sido usada em várias acepções. Utiliza-

mo4a no sentido que lhe atribui o autor português citado, com o

acréscimo elucidativo que nos parece indispensável para dar supor-

te raCiOn~ e jurídico à noção.

Então, a falta de "causa", na acepção adotada, invalida o ato

adminiSt~1~ativ0, isto é, se o agente se baseia em motivos que não

mantêm congrUêflCia, pertinência, com o ato que praticou, este esta-

rá viciado. A ausência de adequação lógica entre o pressuposto em

que o agente se fundou ~ o ato que praticou compromete irremissi-

velmente sua conduta. E que, na lapidar expressão de Caio Tácito:

"A regra de competência não é um cheque em branco".39

44. A noção de causa acima exposta é importante porque graças

a ela o Judiciário pode controlar a validade do comportamento da

Administração mesmo quando a lei não enuncia os motivos que legi-

timam a prática de um ato. Portanto, ainda quando o agente pode

escolher os motivos, cumpre que estes guardem relação de pertinên~-

cia com o ato praticado. Causa não se confunde com motivo.

Com efeito: motivo é o pressuposto de fato; causa é a relação

entre ele e o conteúdo do ato em vista da finalidade que a lei lhe

assinou como própria. Nota-se tal distinção quando se consideram

as hipóteses em que a lei dá liberdade ao administrador para esco-

lher os motivos. Nestes casos, não poderia invalidar o ato por falta

do "motivo legal" ou inadequação entre o "motivo de fato" e o

"motivo legal" justamente em razão da circunstância de a norma

jurídica não o indicar.

Também aqui não comparece necessariamente o problema de

Vicio por ocasião da "motivação", isto é, da enunciação dos moti-

vos, porque os motivos invocados, ainda que não previstos em lei,

podem ser reais e, portanto, não falsos.

Através da causa vai-se examinar se os motivos em que se cal-

çou o agente, ainda que não previstos em lei, guardam nexo lógico

de pertinencia com a decisão tomada, em face da finalidade que, de

direito, cumpre atender.

45. É, pois, no âmbito da causa que se examinam dois tópicos

extrem~ente importantes para a validade do ato, a saber: a) sua

39. Ob. cit., p. 5.

362


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

razoabilidade e b) sua proporcionalidade.40 Quanto a esta ú1tim~ :~ foi expressamente categorizada como principio da Administração Publica pelo art 2~ da Lei federal 9 784, de 29 1 99 Anote-se que o paragrafo unico do mesmo dispositivo, ao mencionar criterio~ que deverão reger a conduta administrativa, aponta, entre eles, u~ que deve ser considerado como aclarador da noção de proporcion~ lidade E o que impõe o dever de adequação entre meios e fms~ ~ vedada a imposição de obngações, restrições e sanções em medidaj superior aquelas estritamente necessarlas ao atendimento do inter resse publico"

Já havíamos feito menção ao fato de que o princípio em causa deve ser havido, çatre nós, como de hierarquia constitucional (Cap~ tulo II, n. 37). Por fundamento diverso mas também aduzível en face da Lei Magna brasileira ~, o eminente publicista germânic Ernst Forsthoff sustentou o mesmo à vista da Constituição alemã. ( renomado jurista argutamente observou que: "(...) uma vez que Constituição protege com tal insistência a liberdade e o livre 1 volvimento da pessoa, não se pode admitir que o legislador e aAt nistração imponham à liberdade restrições que excedam o necess~ para atingir o fim perseguido. E neste sentido que o princípio da i porcionalidade dos meios ao fim tem valor constitucional".4'

Em rigor, a proporcionalidade não é senão uma faceta da razt. bilidade, pois através do exame da proporcionalidade o que se verificar é se a providência tomada (conteúdo do ato) perante c evento (motivo) manteve-se nos limites necessários para atenc~. finalidade legal ou se foi mais intensa ou mais extensa do q~ necessário. Ora, um ato que exceder ao necessário para bem fazer o escopo legal não é razoável. O ato administrativo, para juridicamente razoável, há de respeitar também os "Pr~

Gerais de Direito", pois estes, como disse Eduardo García de 1.

ría em averbação feliz, não se constituem em abstrato reclan-.-

Moral ou da Justiça, mas são uma "condensação dos grandes v~

res jurídico-materiais que constituem o substrato do Ord~--~

e da experiência reiterada da vida jurídica".42

40. À razoabilidade e à proporcionalidade já nos referimos com alguma a

ça no Capítulo II (ns. 16-19), ao tratar de ambas como princípios a que a

tração Pública está submissa por força da Constituição.

41. Traité de Droit Administratif Aliemand, trad. da 91 ed. alemã pelo

Michel Fromont, Bruxelas, Etablissements Emile Bruylant, 1969, p. 130.

42. Ob. e v. cits., p. 449.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 363

F) ~~rmalizaÇa0 (pressuposto formalístico)

46. Formalização é a espec(fica maneira pela qual o~ato deve

ser exterflado. Com efeito: ademais de exteriorizado, cumpre que o

seja de um dado modo, isto é, segundo uma certa aparência exter-

na. Enquanto a forma significa exteriorização, formalização signi-

fica o modo especifico, o modo próprio, desta exteriorização.

47. Normalmente, a formalização do ato administrativo é escri-

ta, por razões de segurança e certeza jurídicas. Entretanto, há atos

expressos por via oral (por exemplo, ordens verbais para assuntos

rotineiros) ou por gestos (ordens de um guarda sinalizando o trân-

sito), o que, todavia, é exceção, ou, até mesmo, por sinais conven-

cionais, como é o caso dos sinais semafóricos de trânsito.

A formalização, evidentemente, deve obedecer às exigências

legais, de maneira a que o ato seja expressado tal como a lei impu-

nha que o fosse. Assim, como já se deixou dito, a motivação do ato

é importante requisito de sua formalização.

48. Sem embargo, há aspectos da formalização que podem,

eventualmente, ser irrelevantes quanto à validade do ato. Como ao

diante se verá, ao tratar da invalidade dos atos administrativos, cer-

tos defeitos de fomulação apenas caracterizam o ato como "irregu~

lar", não afetando sua validade.

Há um aparente contra-senso entre o reconhecimento de que

um ato desatendeu ao previsto em lei, quanto à maneira pela qual

devia ser expressado, e a afirmação de que tal defeito não lhe afeta

a validade. Não nos furtamos a dizer que sempre sentimos um gran-

de desconforto ao sufragar o ponto de vista de que pode haver ato

veiculado em descompasso com a previsão normativa, por defeito

de formalidade, e, a despeito disto, não ser invalidável pelo vício

destarte reconhecido. Meditando sobre a questão, acabamos por

Concluir que o problema, aparentemente insolúvel, tem, entretanto,

Solução simples.

49. É que, em muitos casos, a indicação legal de que o ato deve

ser expressado por "portaria" ou por algum outro modelo instrumen-

tal de enunciação do ato não interfere para nada com as garantias do

administrado ou com a segurança e certeza em relação ao conteúdo

do ato. Assim afrnção única e espec(fica da formalização prevista,

em hipóteses que tais, é apenas a de "uniformizar", ou seja,

"Padronizar" o instrumento de veiculação dos distintos atos admi-

364

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



nistrativos. Cumpre, portanto, um objetivo meramente organizatório interno, sem qualquer relevo externo. Trata-se, em rigor, de un~ simples metodização das "fórmulas" de veiculação dos atos.

Daí que a violação destas normas de mera "padronização" acai~ retará apenas sanção para o agente faltoso que descumpriu o dever normativo de atender a uma "uniformização" util para a boa organi~ zação das formalidades de rotina de atuação do aparelho admmistra~ tivo, mas nenhuma interferência tera quanto a validade do ato

E evidente, todavia, que tal 'irregulandade" so se caractenza como tal quando uma formalização falha ou de todo modo diversa daquela prevista em lei seja, deveras, absolutamente irrelevante para fins de garantia do administrado Isto e, quando ç desvio do padrão normativo não implique diferença alguma capaz de afetá.Io Importa, pois, para caracterizar o defeito do ato como mero vício irregularidade que a adoção de uma "fórmula" para expedir o ato invés daquela que seria a própria tenha a mesma publicidade u vista para esta; que as vias recursais e os prazos para insurgir~ sejam idênticos etc.

VIII. O silêncio no Direito Administrativo

50. Se a Administração não se pronuncia quando deve fazê~ seja porque foi provocada por administrado que postula interesse r~ prio, seja porque um órgão tem de pronunciar-se para fins de C( le de ato de outro órgão, está-se perante o silêncio administrativoi~

Em alguns casos a lei atribui dado efeito ao silêncio. Es ce que, decorrido in albis o prazo nela previsto para i to da Administração, considera-se deferida ou indeferida (que mais comum) a pretensão do administrado43 ou, então, que ø ~ controle está confirmado ou infirmado. '1

51. No Direito português ambas as hipóteses são deno~ "atos tácitos".44 Já, no Direito italiano a omissão administraL

43. Assim costuma ser, em geral. No Direito italiano existe inclusive a e são corrente silenzio-rigetto, perante recursos hierárquicos interpostos pelos aL~ trados sem pronunciamento administrativo tempestivo, ou silenzio rifiuto, P1 postulações dos administrados em face das quais a Administração deva se 1N em dado tempo e não o faz. Ao respeito, v., exempli gratia, Enzo C"~ le di Diritto Amministrativo, v. 1, Pádua, CEDAM, 1980, pp. 364-3~

44. André Gonçalves Pereira explica que tal realidade, denominada de ~ to no Direito português, abriga duas situações de compostura jurídica disi

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 365

manifest&5e perante pretensão do administrado sobre a qual deva

profluflCi&Se é conhecida simplesmente como silêncio, ao passo

que a expressão "ato tácito" ou declaração tácita é, algumas vezes,

utilizada para referir outra situação: aquela reveladora do que mais

propriamente se denominaria "ato implícito".45 A saber: os casos em

que a Administração não se manifesta explicitamente ante uma

dada situação, entretanto, através de outro comportamento seu,

pode-se deduzir, inequivocamente, uma decisão implícita, decor-

rente de algum ato explícito ou mesmo de um fato (facta conclu-

dentia). Sirva de exemplo um pedido de permissão de uso em rela-

ção a dado bem imóvel efetuado por mais de um sujeito. Deferida

a um, está implicitamente indeferida a outro. 52. Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, eviden- temente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração

jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou

nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão

é um "fato jurídico" e, in casu, um "fato jurídico administrativo".

Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silên-

cio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omis-

são, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão

por que é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido

um "ato tácito".

Não há ato sem extroversão. Por isto mesmo, ainda que a

Administração houvesse, de antemão, contado com o efeito legal

que corresponderia a atos tácitos internos e outra que corresponderia a atos tácitos

externos. Internos seriam os que resultam da omissão de órgão administrativo con-

trolador em mamfest& tempestivamente sua aquiescência ou desacordo em relação

a ato de outro órgão que deva ser objeto de seu controle. Se não o fizer em determi-

nado prazo, a lei o considera aprovado. Externos seriam os resultantes da omissão

administrativa em apreciar, em dado tempo legalmente prefixado, uma pretensão do

administrado N~o ~ f~endo considera-se rejeitada a pretensão que lhe fora subme-

tida, O autor nega, entretanto, que, em quaisquer destes casos, se esteja verdadeira-

mente perante "atos" administrativos sustentando, ao nosso ver com razão, que no

caso dos "atos tácitos internos" o que há é simplesmente uma restrição temporal à

compet~fl~j~ do órgão controlador. Transcorrida in albis a dilação legalmente previs-

ta, a Competência controladora não mais pode ser exercida e o ato controlado toma-

se eficaz (o autor diz "executório") ope legis. No caso dos "atos tácitos externos",

afirma que o que Ocorre é simplesmente a permissão legal para que o interessado

Passe diretamente às vias contenciosas, com prescindência do ato administrativo

deneg~~~~0

~ V., por exemplo Guido Zanobii, Corso di Diritto Amministratjvo, v. 1,

Mil~0, Giuffrè, 1936 p~ 318 a 320, ou Arnaldo de Valies, Elementj di DirittoAmmi-

flistrativo Florença, Ed Poligrafica Unjversitarja 1937, pp. 214-216.

366


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

previsto e por tal motivo se omitido ~, de qualquer forma o efeito que surgirá é conseqüência normativamente irrogada ao fato da omissão, não havendo como filiá-la a uma inexistente extrover,~ são administrativa, a uma declaração jurídica que não houve p~r parte dos agentes públicos que deveriam tê-la proferido. ~

Aliás, se fora possível, em tais casos, considerar o silêncio como ato (e já se viu que não pode sê-lo), além de se ter que admi~ tir a existência de um ato sem formalização - pior ainda, seni 1 forma sequer (o que é logicamente impossível) -, tratar~se-ia de um ato ilícito. Com efeito, a formalização é, de regra, uma quer para a Administração, quer para o administrado, pois cur~ a função de conferir segurança e certeza jurídicas, as quais, - te, ficariam suprimidas. Além disto, o pseudo-ato incorreria no vício de falta de motivação. Frustraria uma formalização que é uma garantia do administrado e um direito descendente do princípio de que todo o poder emana do povo, o qual, bem por isto, tem o direi~ to de saber as razões pelas quais a Administração se decide perante dado caso.

53. Visto que o silêncio é um fato e não um ato, importa sabei quais serão suas conseqüências (a) em relação ao sujeito a:------ trativo que se omitiu e (b) em relação ao administrado que peticL nou e não obteve resposta.

Em relação ao sujeito administrativo a questão é sir

A Constituição consagra o direito de petição (art. 5'~, XAA "a") e este presume o de obter resposta. Com efeito, simp1esn~_- para pedir ninguém precisaria de registro constitucional assecural rio, pois não se imaginaria, em sistema algum, que pedir fosse 1 bido. Logo, se o administrado tem o direito de que o Poder P~ se pronuncie em relação a suas petições, a Administração dever de fazê-lo. Se se omite, viola o Direito. Donde, o agente o silencia indevidamente comporta-se com negligência, viola o de~ funcional de "exercer com zelo e dedicação as atribuições cargo" (art. 116, 1, da Lei 8.112, de 11.12.90 - Estatuto dos S~- dores Públicos Civis da União) e de "observar as normas 1 regulamentares" (inciso III do mesmo artigo), expondo~se às ções administrativas pertinentes. Além disto, se a omissão daAc nistração resultar em dano jurídico ao administrado, tal 01111 pode ensejar, se for o caso, responsabilidade patrimonial do F de fora parte a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpat 37, § 6~, da Constituição).

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 367

54. As conseqüências do silêncio em relação ao administrado cuja postulação ficou ilTespondida também não apresentam dificul- dades de monta para serem deduzidas. Deveras, nos casos em que a lei atribui dado efeito ao silêncio, o problemajá está de per si resol- vido. Com efeito, se o efeito legal previsto era concessivo, o admi- nistrado está atendido; se era denegatório, poderá demandar judi- cialmente que a Administração se pronuncie, se o ato omitido era de conteúdo discricionário, pois faz jus a uma decisão motivada; se, pelo contrário, o ato era de conteúdo vinculado e o administrado fazia jus a ele, demandará que o juiz supra a omissão administrati- va e lhe defira o postulado.

Nos casos em que a lei nada dispõe, as soluções seguem, muta~ tis mutandis, equivalente diapasão. Decorrido o prazo legal previs- to para a manifestação administrativa, se houver prazo normativa- mente estabelecido, ou, não havendo, se já tiver decorrido tempo razoável (cuja dilação em seguida será mencionada), o administrarn do poderá, conforme a hipótese, demandar judicialmente:

a) que o juiz supra a ausência de mânifestação administrativa e determine a concessão do que fora postulado, se o administrado tinha direito ao que pedira, isto é, se a Administração estava vincu- lada quanto ao conteúdo do ato e era obrigatório o deferimento da postulação;

b) que o juiz assine prazo para que a Administração se manifes- te, sob cominação de multa diária, se a Administração dispunha de discrição administrativa no caso, pois o administrado fazia jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto.

Entendemos que, em princípio, haver-se-á de entender como prazo razoável - salvo hipóteses de urgência, em que o interesse pereceria se não houvesse definição em prazo menor o tempo não excedente de 120 dias a partir do pedido, pois é este o prazo previsto para impetração de mandado de segurança, o qual pode ser adotado por analogia.

IX. Atributos dos atos administrativos

55. A ordem jurídica, é natural, dispensa tratamentos diferentes aos interesses públicos e privados. Pode-se mesmo dizer que a Sobrevivência e garantia dos últimos dependem da prevalência dos Primeiros.

368

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



A Administração Pública, por desenvolver atividade voltada à ~ realização de interesses da coletividade (que são os seus interesses pnmarios - unicos colimaveis ~, em oposição aos secundanos), encontra~se sob uma disciplina peculiar que impõe certos ônus, res- tnções, sujeições a sua atuação e lhe confere, de outro lado, prerro. gativas de que não desfrutam usualmente os particulares

Por meio de umas e de outras, pretende~se equipa-la adequada~ mente para o exato e eficiente cumpnmento de sua razão de ser

Tanto as limitações que a tolhem quanto os favores que a ador~ nam não visam senão a conformá-la e habilitá-la ao rigoroso alcan- ce de seus fins.

56 Como se disse, a Administração Publica, para cumpnmen- to dos fins que lhe são legalmente assinalados, dispõe de meios jurí- dicos peculiares, perfeitamente diversos dos que presidem as rela- ções entre particulares

Tendo em vista os interesses que lhe cumpre proteger, r~' e assegurar, a Administração está adornada de prerrogativas que 1 são conferidas pelo sistema normativo a fim de que sua aT possa objetivar eficazmente os escopos consagrados como pró~~. da coletividade internos ao setor público.

Nenhum desses poderes, juridicamente regulados, sublinhe- constitui-se em benefícios conferidos à Administração, por órgão do poder.

Não há, no Estado de Direito, privilégios atribuídos à "f~, governante" (para usar uma desataviada mas realista expressão Duguit) pelo mero fato de ser a força governante.

Em suma, nada do que favorece o Poder Público pode ser in' cado sob a alegação do quia nominor leo, usualmente aprese~ de modo mais sutil, porém encobrindo sempre a mesma realiL. A advertência, que poderia parecer supérflua e deslocada no temi infelizmente tem sua razão de ser. A matéria a ser tratada 1 - se, muitas vezes, como, de resto, tantas outras desta disciplinaj dica, de um tratamento em que há inconsciente e acrítica utiL~_ de raciocínios, conceitos e fundamentos superados que traem 11. visão autocrática e marcada pelos ressaibos de um período já 'V~ cido, o do Estado de Polícia.

57. A justificação dos poderes, juridicamente regtiladoS, assistem à Administração Pública reside na qualidade dos LT que lhe incumbe prover. Bem por isso, a utilização de suas

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 369

ativas só é legftima quando manobrada para a realização de inte- resseS públicos e na medida em que estes sejam necessários para satisfazê4os.

Exteriorizam bem sua posição de supremacia a qual, em rigor, não é senão a supremacia dos próprios interesses públicos a ~0ssibi1idade de constituir os particulares em obrigações por ato unilateral, a presunção de veracidade e de legitimidade de seus atos, a exigibilidade e a executoriedade dos atos administrativos.

No Estado de Direito, já se vê, nenhum desses poderes é incon- dicionadO. Nem mesmo se poderia dizer que existem sempre. Com efeito, o caráter instrumental das prerrogativas da Administração desde logo lhes desenha teoricamente o perfil. Sejam quais forem os meios jurídicos especiais que ataviam o desempenho da função administrativa, nenhuma existe como favor concedido à própria Administração. Em verdade, são favores concedidos aos interesses públicos: à função desempenhada e não ao sujeito que a desempe- nha. Eis por que unicamente persistem quando relacionados com a proteção deles.

Se as prerrogativas em questão fossem da própria Administra- ção Pública, ela disporia delas sempre. Se fora um privilégio ineren- te à sua condição de aparelho governamental, existiriam ainda quan- do esta perseguisse uma finalidade estranha ao interesse público.

58. Os atos administrativos possuem atributos típicos, inexisten- tes nos atos de Direito Privado. Enquanto alguns deles acompanham quaisquer atos administrativos, outros têm cabida e razão de existir apenas nos casos em que o Poder Público expede atos que condicio- nam, restringem, a situação jurídica dos administrados ou, de todo modo, quando visam a propor-se como impositivos para eles. E dizer: certos atributos, evidentemente, não comparecem nos chamados atos

ampliativos", em que o Poder Público simplesmente defere aos administrados a fruição de algo que lhes amplia a esfera jurídica e em geral atende ao que foi pretendido pelos administrados (concessões, licenças, autorizações, permissões, outorgas de prêmios etc.).

59. Salje~~~ entre os atributos dos atos administrativos os seguin~~5.

a) Presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção Juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita

370

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



presunção só existe até serem questionados em juízo. Esta, sim, ~ uma característica comum aos atos administrativos em geral; as subseqüentemente referidas não se aplicam aos atos ampliativos.

b) Imperatividade e a qualidade pela qual os atos adminis~ trativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concor~ dância Decorre do que Renato Alessi chama de poder extroverso", que permite ao Poder Publico editar provimentos que vão alem da esfera jundica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfe~ ra juridica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente obngações

c) Exigibilidade - e a qualidade em virtude da qual o Estados no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs. Não r~ confunde com a simples imperatividade, pois, através dela, apc- se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A bilidade é o atributo do ato pelo qual se impele à obediência, atendimento da obrigação já imposta, sem necessidade de r::~~ ao Poder Judiciário para induzir o administrado a observá-la.

d) Executoriedade - é a qualidade pela qual o Poder pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de k cai previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação c impôs e exigiu.

60. A executoriedade não se confunde com a exigibilidade, ~. esta não garante, só por si, a possibilidade de coação material, ~ execução do ato. Assim, há atos dotados de exigibilidade mas não possuem executoriedade. Exemplo: a intimação para administrado construa calçada defronte de sua casa ou terreno apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o part~~ desatender ao mandamento, pode ser multado sem que a Ai tração necessite ir ao Judiciário para que lhe seja atribuído ou t~ nhecido o direito de multar. Ainda mais: a Administração ç construir a calçada, por conta própria, e debitar o custo desta ao administrado (é isto que se designa pela locução "L~ ofício"), igualmente sem necessidade de socorrer-se das vias 1 ciais para realizar esta construção. Entretanto, não pode o materialmente, coativamente, o particular a realizar a constri calçada. Nos casos de executoriedade, pelo contrário, a A~L~- ção, por si mesma, compete o administrado, como, verbi quando dissolve uma passeata, quando interdita uma fábrica, ~ do se apossa (caso de requisição) de bens indispensaveis ao GOL

VI! - ATOS ADMINISTRATIVOS 371

mo da população em caso de urgência ou calamjdade pública, quan-

do apreende medicamento cujo prazo de validade se expirou, quan-

do destrói alimentos deteriorados postos à venda, quando interna

compulSoriamente uma pessoa portadora de moléstia infecto-conta~

giosa em época de epidemia.

Em suma: a executoriedade é um plus em relação à exigibilida-

de, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios.

Ainda um exemplo: a Administração pode exigir que o admi-

nistrado demonstre estar quite com os impostos municipais relati-

vos a um dado terreno, sem o quê não expedirá o alvará de constrtj-

ção pretendido pelo particular, o que demonstra que os impostos

são exigíveis, mas não pode obrigar coativamente, por meios pró-

prios, o contribuinte a pagar imposto. A fim de obtê-lo necessitará

mover ação judicial.

61. Sintetizando: graças à exigibilidade, a Administração pode

valer-se de meios indiretos que induzirão o administrado a atender

ao comando imperativo. Graças à executoriedade, quando esta exis-

ta, a Administração pode ir além, isto é, pode satisfazer diretamen-

te sua pretensão jurídica compelindo materialmente o administrado,

por meios próprios e sem necessidade de ordem judicial para pro-

ceder a esta compulsão. Quer-se dizer: pela exigibilidade pode-se

induzir à obediência, pela executoriedade pode-se compelir, cons-

tranger fisicamente.

62. Se compar~~os estes diferentes atributos mencionados,

vamos verific~ que, pela presunção de legitimidade, o ato adminis-

trativo, quer seja impositivo de uma obrigação, quer seja atributivo

de uma vantagem, é presumido como legftimo; pela imperativida-

de, o ato cria para terceiro, independentemente de sua aquiescência,

uma obrigação; pela exigibilidade, o ato sujeita o administrado à

observância de uma dada situação por meios indiretos impostos

pela própria Administração sem recorrer ao Judiciário; pela execu-

torledade, o ato subjuga o administrado à obediência por meio de

Coaçao direta aplicada pela Administração, independentemente de

ordem judicial~

- Cammeo registra e com razão que a executoriedade não

e do ato, embora comumente se use esta expressão, mas é da pre-

tensao jurídica

Finalmente, observe-se que tanto a exigibilidade como a exe-

Cutoijedade têm como caracterj~stjca central o fato de se imporem

372


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

sem necessidade de a Administração ir a juízo. É este traço que diferencia a situação do ato administrativo em relação ao ato do particular, pois este necessita de uma sentença que torne exigível sua pretensão perante outro sujeito. Uma vez proferida a sentença, caso a parte condenada não a obedeça, o particular necessita de uma execuçãojudiczal Ou seja nas relações privadas, a sentença e que funciona como titulo exigivel e a ordem judicial de execução e que funciona como título executório, enquanto no Direito Administrati~ . VO O proprio ato do Poder Publico ja dispõe do atributo de exigibi~ lidade e do atributo de executoriedade que lhe e, embora não sem~ pre, conferido pelo sistema legal

63 Excepcionalmente tambem existe exigibilidade ou até~ mesmo executonedade nas relações de Direito Privado São casos raríssimos, contudo. Cite-se: o direito do hoteleiro de reter a baga~ gem do hóspede que não lhe pague a hospedagem. E caso de exigi~ bilidade do pagamento. Por este meio indireto ele induz o a saldar sua conta, mas não pode compelir fisicamente à entrega dinheiro nem pode sacá-lo do bolso do cliente, pelo quê não se ~ ~ ~ falar em executoriedade; já, a retomada da posse de um bem im&~ vel, imediatamente após o esbulho, facultada a quem sofra tal vio- lação de direito, e caso de executoriedade, pois nesta hipotese, o ofendido pode, por si mesmo, com uso da força se necessário, garantir-se a posse do bem. Tais casos, entretanto, são excepciona- líssimos no Direito Privado.

Casos em que cabe executoriedade

64. No Direito Administrativo a exigibilidade e a executoriedar de, ao contrário do Direito Privado, são muito comuns. A exigibili4 dade é a regra e a executoriedade existe nas seguintes hipóteses:

a) quando a lei prevê expressamente, que e o caso obvio,

b) quando a executoriedade e condição indispensavel a eficaz garantia do interesse publico confiado pela lei a Administração, istO e nas situações em que, se não for utilizada, havera grave compr0~

metimento do interesse que incumbe a Administração assegU1~ ~

Isto ocorre nos casos em que a medida é urgente e não há via jUfl~

dica de igual eficácia à disposição da Administração para atingir1

fim tutelado pelo Direito, sendo impossível, pena de frus~-

dele, aguardar a tramitação de uma medida judicial. Nestes L~-

entende-se que a autorização para executoriedade está implícita L,

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 373

sistema legal, pois é em decorrência dele que a Administração deve garantir a proteção ao bem jurídico posto em risco.

Defesas contra a executoriedade

65. A executoriedade não deixa o administrado ao desabrigo de proteção jurídica, pois pode-se sempre recorrer ao Poder Judiciário tanto para impedir preventivamente sua utilização quanto para sustar a medida executória aplicada, sempre que O USO desta providência administrativa fira direitos dos ameaçados ou atingidos. As medidas judiciais especialmente eficazes para defesa do administrado em hipóteses destas são o mandado de segurança preventivo ou repres- sivo (art. 5Q, LXIX, da Constituição e Lei 1.533, de 31.12.51, que regulou este instituto) e o habeas corpus (art. 5Q, LXVIII, da Cons- tituição), que também pode ser impetrado preventiva ou repressiva- mente. Finalmente, o dano que houver resultado para o particular em decorrência de ilegftima ou abusiva utilização da auto-executorieda- de acarreta responsabilidade do Estado, isto é, constitui o Poder Público na obrigação de indenizar o lesado (art. 37, § 6~).

X. Classificação dos atos administrativos

66. Os atos administrativos podem ser objeto de múltiplas clas- sificações, conforme o critério em função do qual sejam agrupados. Mencionaremos algumas das mais comuns.

a) Quanto à natureza da atividade

67. (1) Atos de administração ativa - os que visam a criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo situações jurídicas. Exemplo: autorizações, licenças, nomeações, declarações de utili- dade pública, concessões etc.

(2) Atos de administração consultiva os que visam a informar, elucidar, sugerfr providências administrativas a serem estabelecidas flO~ atos de administração ativa. Exemplo: pareceres, informes etc.

(3) Atos de administração controladora ou atos de controle - OS que visam a impedir ou permitir a produção ou a eficácia de atos de administração ativa mediante exame prévio ou posterior da con- Veniencia ou da legalidade deles. Exemplo: aprovações prévias ou Posteriores, homologações etc.

374


CURSO DE DIREITO ADMINISTR~rJvo

(4) Atos de administração veijficadora ~ os que visam a apu-

rar ou documentar a preexistêncja de uma situação de fato ou de

direito. Exemplo: os chamados atos de "acertamento" na Itália

(como o exame para apurar se um funcionário está ou não doente

para obter licença, se um candidato a motorista sabe ou não ler e

escrever para obter a carteira de habilitação, se uma árvore está ou

não atacada de cancro cftrico para ser abatida, se um indivíduo é ou

não diplomado em curso superior para poder exercer certa ativida~

de), bem como os atos de inscrição, registro e certificação, pelos

quais se documenta uma certa situação.

(5) Atos de administração contenciosa os que visam a juh

gar, em um procedimento contraditório, certas situações. Exemplo:

o julgamento de funcionários em "processos administrativos", deci~

sões do Conselho de Contribuintes etc. São atos administrativos

porque não têm força de coisa julgada. Podem ser revistos pelo 1

Judiciário.

b) Quanto a estrutura do ato

68. (1) Atos concretos os que dispõem para um único e espeJ cífico caso, esgotando-se nesta única aplicação. Exemplo: a exone-~: ração de um funcionário.

(2) Atos abstratos os que prevêem reiteradas e infin6 aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduçL. da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminado indeterminável de destinatários. Exemplo: o regulamento cujas c posições colherão sempre novos casos tipificáveis em seu moc abstrato. Vale observar, entretanto, que muitas vezes há em regulamento disposições concretas, ao lado de outras como bem ressaltou Pietro Virga.~

c) Quanto aos destinatários do ato

69. (1) Atos individuais os que têm por destinatário sr~ ou sujeitos especificamente determinados.

O ato individual pode ser singular ou plúrimo. Singular s. destinatário é o único sujeito especificado. Exemplo: a nomea~

46. II Provvedjmento Amminjstratjvo, 3' ed., Milão, Giuffrè, 1960, p. 15.

Vil - ATOS ADMINISTRATIVOS 375

de um dado funcionário. Plúrimo se os destinatários são múltiplos

sujeitos especificados. Exemplo: a nomeação, em uma única lista,

de múltiplos sujeitos especificados.

(2) Atos gerais os que têm por destinatário uma categoria de

sujeitos inespecificados, porque colhidos em razão de se incluírem

em uma situação determinada ou em uma classe de pessoas. Exem-

plo: um edital de concurso público, uma ordem para dissolução de

passeata, a concessão de férias coletivas aos funcionários de uma

dada repartição. Em todos estes exemplos o ato é geral e concreto,

pois esgota-se com uma única aplicação. Já, um regulamento de

promoção de funcionários expedido para vigorar continuamente é

ato geral e abstrato, porque a hipótese se renova iterativamente

d) Quanto ao grau de liberdade da Administração

em sua prática

70. (1) Atos ditos discricionários e que melhor se denomina-

riam atos praticados no exercício de competência discricionária

os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liber-

dade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar

campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo.

Exemplo: autorização de porte de arma.

(2) Atos vinculados os que a Administração pratica sem

margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamen-

te tipificou o único possível comportamento diante de hipótese pre-

figurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; apo-

sentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requere~~~

Em razão da importância desse discrímen o tema será retoma- do mais adiante com a necessária detença.

e) Quanto àfunção da vontade administrativa

71. (1) Atos negociais ou negócios jurídicos os em que a Vontade administrativa é, de direito, preordenada à obtenção de um resultado jurídico, sendo ela que cria imediatamente os efeitos jurí- dicos, embora dentro dos quadros legais. Exemplo: a admissão de alguem ao gozo de um serviço público.

(2) Atos puros ou meros atos administrativos os que corres- POndem a simples manifestações de conhecimento (como uma cer-

376 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tidão) ou de desejo (como um voto em órgão colegial), nos quais os efeitos jurídicos descendem diretamente da lei, de tal sorte que o ato nada mais faz que implementar uma condição legal para a deflagra~. ção deles.

f) Quanto aos efeitos

72. (1) Atos constitutivos os que fazem nascer uma situaç~.o~ jurídica, seja produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou' modificando situação anterior. Exemplo: uma autorização para exploração de jazida; a demissão de um funcionário.

(2) Atos declaratórios - os que afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito. Exemplo: a conclusão de visto- ria em edificação afirmando que está ou não em condições habitá- veis; uma certidão de que alguém é matriculado em escola púb1ica~

g) Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica

dos administrados

73. (1) Atos ampliativos - os que aumentam a esfera de a~ jurídica do destinatário. Exemplo: concessões em geral, perm sões, autorizações, admissões, licenças.

(2) Atos restritivos - os que diminuem a esfera jurídica destinatário ou lhe impõem novas obrigações, deveres ou Exemplo: os que extinguem os atos ampliativos, as sanções nistrativas em geral, as ordens, as proibições etc.

Embora jamais tenhamos encontrado esta advertência, é imp tante notar que a teoria do ato administrativo foi largamente c~ truída sobre esta última categoria, isto é sobre os atos que se sentam como impositivos para os administrados (quais, gratia, uma declaração de utilidade pública para fins de priação, os atos fiscalizadores e sancionadores em geral ou que, ( todo modo, constrangem o administrado a fazer, não fazer ou n~' tar algo): atos restritivos da esfera jurídica dos administrados.

Tanto é exato que este viés errôneo presidiu o exame do administrativo que, na França, é comum definir-se o ato adml-- tivo referindo uma "decisão executória".47 Ora, isto, evidenterfl(

47. René Chapus anota que, no aresto Huglo (1982), o Conselho de 1 francês se manifestou no sentido de que "o caráter executório" das decisões aL trativas é "a regra fundamental do direito público" (DroitAdministratzfGéflet~

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 377

não é exato, pois, para sê-lo, seria preciso excluir do campo dos atos administrativos os atos ampliativos (como as permissões, conces- sões, admissões, licenças, autorizações etc.) o que, evidentemente, ninguém faz, conquanto estes últimos não exibam a totalidade das características presentes nos atos tomados como paradigmas para a construção da teoria do ato administrativo. Deveras, a admissão, a autorização, a concessão são atos administrativos, ninguém jamais o negou, e não se constituem em decisões executórias.

Bem observando, nota-se que a teoria da existência e da valida- de dos atos administrativos é, realmente, igual tanto para os atos res- tritivos como para os ampliativos; já a teoria da eficácia, ou dos efei. tos, é que é distinta, não se propondo em relação a eles nada do que se relaciona com a imperatividade, exigibilidade ou executoriedade.

h) Quanto à situação de terceiros

74. (1) Atos internos - os que produzem seus efeitos apenas no interior da Administração. Exemplo: propostas, pareceres, infor- mações etc.

(2) Atos externos - os que produzem efeitos sobre terceiros. Exemplo: admissão, licença etc.

i) Quanto à composição da vontade produtora do ato

75. (1) Atos simples - os que são produzidos pela declaração jurídica de um único órgão. Exemplo: uma licença de habilitação para dirigir automóvel.

Os atos simples podem ser simples singulares e simples cole- giais.

No primeiro caso a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade, como é corrente.

Montchrestien, 6~ ed., 1992, t. 1, p. 375). Embora, ao nosso ver, sem descortinar que O discrímen importante é entre atos unilaterais ampliativos e restritivos, o fato é que Obras mais modernas procuram discernir a decisão executória de outros atos admi- nistrativos. Assim, no Drojt Administratif de Georges Vedei e Pierre Devoivé (PUF, l2~ ed., 1992), os autores averbam que as decisões executórias são "uma variedade de atos administrativos unilaterais", mas que a expressão - cuja fortuna notoriamen- te se deve a Haunou - vinha sendo usualmente empregada como sinônimo de ato admmistrativo unilateral, o que eles próprios haviam feito até essa 12~ edição (pp.

378


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

No segundo caso provém do concurso de várias vontades uni~ ficadas de um mesmo orgão no exercicio de uma mesma função juridica e cujo resultado final substancia-se na declaração do orgão colegial E o caso das decisões de Comissões, Conselhos etc

(2) Atos complexos - os que resultam da conjugação de von~ tade de órgãos diferentes. Exemplo: a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão.

j) Quanto à formação do ato

76. (1) Atos unilaterais - os que são formados pela declara- ção jurídica de uma só parte. Exemplo: demissão de um funcioná~ rio, multas, autorizações etc.

Não afeta a unilateralidade a circunstância, muito freqüente, de o ato depender, para sua produção ou para seus efeitos, do concur- so da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prática, seja acei- tando seus efeitos. Exemplo: um pedido de alvará de licença para edificar ou de autorização para porte de arma ou de aceitação da outorga de um prêmio, de uma comenda etc.

(2) Atos bilaterais - os que são formados por um acordo de vontades entre partes. São os atos convencionais. Exemplo: um contrato, uma concessão de serviço público.

77. Trata-se de classificação dos atos jurídicos em geral, pro~ posta por Duguit,48 e acompanhada no fundamental por Bonnard,49 Jèze, Laubadère, entre muitos outros. No Brasil é defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.5°

É classificação de enorme relevo para o Direito Administrati~ vo. De acordo com ela, os atos distinguem-se em:

(1) Atos-regra - os que criam situações gerais, abstratas e impessoais e por isso mesmo a qualquer tempo modificáveis pela

48. Traité de Droit Constitutionnel, t. 1, Paris, Librairie Fontemoing, 1925, especialmente pp. 252-268.

49. Précis de DroitAdministratif, Paris, Sirey, 1935, pp. 3 1-33.

50. Princípios Gerais ..., cit., pp. 378-391.

1

1) Quanto à natureza das situações jurídicas que criam



VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 379

vontade de quem os produziu, sem que se possa opor direito adqui- rido à persistência destas regras. Exemplo: o regulamento.

(2) Atos subjetivos - os que criam situações particulares, con- cretas e pessoais, produzidas quanto à formação e efeitos pela von- tade das partes, sendo imodificáveis pela vontade de uma só delas e gerando, então, direitos assegurados à persistência do que dispu- seram. Exemplo: o contrato.

(3) Atos-condição - os que alguém pratica incluindo-se, iso- ladamente ou mediante acordo com outrem, debaixo de situações criadas pelos atos-regra, pelo quê sujeitam-se às eventuais altera- ções unilaterais delas. Exemplo: o ato de aceitação de cargo públi- co; o acordo na concessão de serviço público.

m) Quanto à posição jurídica da Administração

78. Costumava-se mencionar, no passado, a distinção entre:

(1) Atos de império - os que a Administração praticava no gozo de prerrogativas de autoridade. Exemplo: a ordem de interdi- ção de um estabelecimento.

(2) Atos de gestão - os que a Administração praticava sem o uso de poderes comandantes. Exemplo: venda de um bem; os rela- tivos à gestão de um serviço público.

Esta velha distinção está em desuso desde o final do século passado por imprecisa, inexata e haver perdido sua função pri- mordial (excluir responsabilidade do Estado pela prática dos pri- meiros e admiti-la para os segundos). De acordo com a antiga concepção, só os primeiros seriam verdadeiramente atos admi- nistrativos. Tal distinção foi aqui mencionada apenas porque, às vezes, anacronicamente e - é claro - com resultados errôneos, doutrina e jurisprudência pátrias invocam-na para separar atos administrativos de atos de Direito Privado da Administração ou de suas entidades auxiliares que têm personalidade de Direito Privado.

Hoje, com certa similaridade, porém maior precisão, fala-se em atos de Direito Privado praticados pela Administração e atos regi- dos pelo Direito Público. E lógico, todavia, que não se atribuem as Coflseqüên~j~5 dantes cogitadas quanto à exclusão de responsabili- dade estatal. Alguns, como Gordilio (ob. cit., ~ 67 e ss.), sob o

380

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



correto fundamento de que os primeiros regem-se pelo Direito Administrativo quanto às condições de produção, controle e vícios, os incluem entre os atos administrativos. Outros, como nós mes~ mos, rejeitam esta inclusão, sob fundamento de que o conteúdo e os efeitos do ato são regulados pelo Direito Privado. E a posição, den- tre muitos, de Cassagne5' e Julio Prat.52

XI. Vinculação e discricionariedade

79. Umas das grandes distinções que se faz entre os atos admi- nistrativos e à qual se atribui o maior relevo, com justa razão, é a que os separa em atos vinculados e "discricionários"; estes últimos melhor se nominariam "atos praticados no exercício de competên~ cia discricionária".

Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não inter- fere com apreciação subjetiva alguma.

Atos "discricionários", pelo contrário, seriam os que a Adminis~ tração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou deci- são segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles.

A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei j~ regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circuns- tâncias concretas do caso, impondo4he e simultaneamente facul- tando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o intereS~ se público que a norma legal visa a realizar.

80 Ja se tem reiteradamente observado, com inteira procedêfl' cia, que não há ato propriamente discricionário, mas apenas disctt cionariedade por ocasião da prática de certos atos. Isto porque nenhum ato e totalmente discricionano, dado que, conforme affflfl*

51 ElActo Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 1974 pp 121 C SS

52 Derecho Administrativo t III v II Acali Editorial 1978 pp 18 e 19 ~

VII - ATOS ADMINISTRA~flVOS 381

a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e

à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação à prática do ato - e aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finali- dade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com respeito a este aspecto.

Contrariando a opinião que prevalece pacificamente na juris- prudência e na doutrina brasileiras e majoritariamente fora do Bra- si!, entendemos, pelo contrário, que pode haver certa discricionarie- dade quanto ao fim. Embora seja indiscutível que o fim do ato administrativo deva ser sempre e necessarjaj~en~e um interesse público, sob pena de invalidade, na maior parte das vezes a aprecia- ção do que é o interesse público depende, em certa medida, de uma apreciação subjetiva, isto é, de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma objetividade absoluta. Preferimos dizer que o fim é sempre vinculante (como, aliás, todos os elementos da norma), de tal modo que só pode ser perseguido o interesse público; porém, a qualificação do interesse público comporta certa margem, delimita- da, é certo, de juízo discricionário.

Não é assim, todavia, reafirme-se, que a doutrina e a jurispru- dência nacionais, seguindo os passos da doutrina e jurisprudência estrangeiras, consideram a matéria.

81. Seria exemplo de ato vinculado a aposentadoria compulsó- ria de funcion~jo aos 70 anos de idade. Como se nota, a Adminis- tração não tem, no caso, liberdade alguma com relação à prática de tal ato. Se o funcionário completou 70 anos situação de objetivi- dade absoluta, insuscetfvel de qualquer dúvida ou apreciação subje- tiva -~-, o Poder Público está obrigado a aposentar o funcionário. Isto é, a lei já previu antecipadamente com rigor incontroversível tanto a situação de fato que dá margem ao ato quanto o conteúdo do ato, que só pode ser no sentido de aposentar. Outro exemplo: se o funcionário com 60 anos de idade completa 35 anos de contribui- çao e requer aposentadoria, o Estado não pode negá-la. Não lhe cabe examinar nada do ponto de vista do que seria ou não oportu- no. Cumprejhe apenas proceder à objetiva averiguação da ocorrên- cia do tempo necessário previsto na lei, feito o quê, diante do pedi- do do funcionário não pode senão ter um comportamento: deferir a aposentadoria Igualmente, a licença para edificar ilustra a hipóte- se. A lei prevê os requisitos objetivos que alguém deve preencher se

382


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

desejar construir em dado imóvel. Desde que o particular deseje e apresente planta obediente aos requisitos legais, solicitando alvará de licença para edificação, a Administração só pode deferir o pedi~ do. Se não o fizer, terá descumprido a lei e praticado ato ilegítimo suscetível de correção judicial.

82. A situação é bastante diversa quando a lei deixa ao Poder Público certa margem de discricionariedade por ocasião da prática do ato Assim, considere-se o caso da autorização do porte de arma Se o particular o solicita, a Administração deferirá ou não, posto que a lei não a constrange à prática do ato, dado que faculta ao Poder Público examinar no caso concreto se convém ou não aten- der ao pretendido pelo interessado. Vejamos outra hipótese: quando a lei estabelece a possibilidade de a Administração aplicar multas a infratores de normas administrativas, admitindo que devam vanar entre o mínimo e o máximo preestabelecidos em função da gravi~ dade da conduta e obvio que havera, inevitavelmente, certa mar~ gem de apreciação subjetiva quanto ao teor de gravidade dela, embora dentro de certos limites de razoabilidade. Existirá, pois, no intenor deles alguma liberdade' de apreciação exercitavel pelas autoridades publicas

83 Em suma discricionariedade e liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: "A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cum~ pra o dever de integrar com sua vontade ou juizo a norma juridica, diante do caso concreto, segundo cnterios subjetivos proprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal"

84. Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. / agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem juríd~ pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato,

conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmei

Ao agir dzscrzczonarzamente o agente estara quando a lei lhe outOt

ga tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo

determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de

satisfação ao interesse público por força da indeterminação 1

quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse pL~

co no caso concreto.

85. Em rigor, não há, realmente, ato algum que possa ser

nado, com propriedade, como ato discricionário, pois nunca

administrador desfruta de liberdade total. O que há é exercíciO 1

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 383

juízo discricionário quanto à ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não certos comportamentos e opções discricioná- rias quanto ao comportamento mais indicado para dar cumprimen- to ao interesse público in concreto, dentro dos limites em que a lei faculta a emissão destejuízo ou desta opção.

86. A lei, ao regular certas situações, pode deixar margem de liberdade de apreciação para aAdministração quanto: a) ao momen- to da prática do ato; b) à forma do ato; c) ao motivo do ato; d) à finalidade do ato; e) ao conteúdo do ato.

o grau de discricionariedade administrativa é crescente quan- do se caminha da primeira para a última hipótese. Além do mais, a liberdade relativa eventualmente fruível pelo administrador pode se referir a um, a vários ou a todos os aspectos mencionados, depen~ dendo da disciplina legal. Em função disto, a discricionariedade será maior ou menor.

As indicações até agora feitas pretenderam enfocar com alguma simplicidade o problema da discricionariedade, a fim de tomá-la inte- ligível sem dificuldades maiores e de acordo com as opiniões mais comuns exaradas sobre o tema, com ressalva da questão pertinente a certa margem de discricionariedade quanto ao fim, em que manifes- tamos opinião discrepante da doutrina amplamente prevalente.

87. Um exame mais rigoroso da matéria, entretanto, vai revelar que toda a questão da discricionariedade está estreita e indisso1uvel~ mente ligada a dois tópicos; a saber:

(1) Ao exame da própria norma jurídica responsável pela exis- tência desta liberdade. Dentro desta linha de raciocínio dever-se-á dizer que as normas jurídicas se constituem em uma disciplina da conduta humana mediante a qual, a fim de atingir certas finalidades, são facultados ou exigidos certos comportamentos dos sujeitos de direito. Em vista disto, a lei prevê certos acontecimentos que, des- critos com objetividade total ou sem objetividade total, uma vez sucedidos constituem os agentes na faculdade ou na obrigação de agir, ora especificando qual o comportamento facultado ou obriga- do, ora não especificando exatamente o conteúdo deste comporta- mento, o qual deve sempre se orientar para uma finalidade também ela enunciada (ou subentendida) mediante conceitos padecentes de certa fluidez, certa indeterminação.

Na vinculação, a previsão do acontecimento em função do qual O sujeito agirá é de uma objetividade absoluta (por exemplo: "ao

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

funcionário que tiver 35 anos de contribuição e 60 anos de idade e requerer aposentadoria ...") e o comportamento, além de ser exi~ gido ("... a Administração deverá ..."), é exatamente especificado ("... conceder a aposentadoria pretendida").

88. Na discricionariedade, pelo Contrário, a norma reguladora carece desta precisão porque:

a) ou não descreve antecipadamente a situação em vista da qual será suscitado o comportamento administrativo (por exemplo: suponha-se uma norma nestes termos: "O Presidente da República poderá mudar a Capital do País". Não há indicação do pressuposto, isto é, do motivo, da situação que autoriza a prática do ato);

b) ou a situação é descrita por palavras que recobrem concei- tos vagos, dotados de certa imprecisão e por isso mesmo irreduti- veis a objetividade total, refratanos a uma significação univoca inquestionavel (por exemplo suponha~se uma norma nestes ter- mos 'Os que se comportarem de modo indecoroso deverão ser expulsos do cinema" o pressuposto comportamento indecoroso ressente-se de alguma fluidez),

c) ou, independentemente de haver previsão da situação (con~ templada mediante conceito preciso ou impreciso), a norma confe~ re no próprio mandamento uma liberdade decisória, que envolve exame de conveniência, de oportunidade, ao inves de um dever de praticar um ato especifico Neste caso, ela podera haver outorgado certa liberdade ao administrador para não praticar o ato ou praticá~

lo num outro sentido (por exemplo: suponha-se norma nestes ter~

mos: "A Administração poderá, a requerimento do interessado, c

verter em pecúnia a licença-prêmio a que o funcionário faça j~

ou ainda: "A Administração poderá conceder um prêmio de 1

5.000,00 a quem haja preenchido tais e tais condições"). 1

te, registre~se que, nos casos em que o pressuposto não seja ~

ciado pela lei ou, havendo sido, sua descrição recubra cont-~-

vago ou impreciso, a caracterização do motivo autorizador do:

dependerá de seu ajustamento à finalidade legal (com efeito: 1

norma administrativa visa a alcançar um interesse público, umai

malidade pública);

d) finalmente, o objetivo legal costuma ser descrito de f

apenas genérica (o "interesse público") ou, em sendo espeC

("moralidade pública, salubridade pública, ordem pública"~ 1

exemplo), contempla conceito padecente de certa impreciSã0~~

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 385

j~determiflaÇã0 objetiva, como nos exemplos aludidos. Esta impre- CjSaO refluirá sobre o próprio motivo. Pense~se no exemplojá aven- tado: a Administração deverá expulsar dos locais de espetáculo público os espectadores que se portem indecorosamente, a fim de proteger a moralidade pública. Como saber o que é ou não indeco- roso? Depende da noção que se tenha da moralidade pública. Ora, como esta é conceito dotado de certa elasticidade, sua imprecisão é que irá tornar fluida a noção de ato indecoroso.

89. (2) O segundo tópico respeita ao exame do caso concreto, pois a existência de norma ensanchadora de liberdade administrati- va não é o bastante para concluir-se que exista discrição na práti~ ca de um determinado ato. E requisito indispensável; não porém suficiente. Com efeito, desde logo, quando a lei se vale de concei~ tos vagos, fluidos, imprecisos ("gravidade" de uma infração, ofen- sa à "moralidade" pública, situação "urgente", passeata "tumu1tuo~ sa" etc.), dos quais resultaria certa liberdade administrativa para ajuizar sobre a ocorrência de situações assim qualificáveis, tal liber- dade só ocorre em casos duvidosos, isto é, quando realmente é pos- sível mais de uma opinião razoável sobre o cabimento ou descabi- mento de tais qualificativos para a espécie.

Assim como a dúvida pode se instaurar procedentemente, em inúmeras situações quando, então, haverá espaço para um juízo subjetivo pessoal, do administrador -, em inúmeras outras, pelo contrário, não caberá dúvida alguma sobre o descabimento ou então sobre o cabimento da qualificação. Ou seja: será óbvio que dada infração não é "grave", que não houve ofensa à "moralidade", que inexiste "urgência", que inocorre "tumulto", ou, opostamente, esta- rão evidentes a gravidade, a moralidade, a urgência, o tumulto etc. Aí, então, não haverá discricionariedade alguma para o administra- dor. Em suma: a aplicabilidade dos conceitos vagos só proporciona- ra discrjcjonariedade nas situações marginais.

- E que mesmo estes conceitos chamados "fluidos" possuem um flucleo significativo certo e um halo circundante, uma auréola mar- ginal, vaga ou imprecisa. Daí resulta que haverá sempre uma zona de certeza positiva, na qual ninguém duvidará do cabimento da aplicação do conceito, uma zona circundante, onde justamente pro- liferarao incertezas que não podem ser eliminadas objetivamente, e, inalmente, uma zona de certeza negativa, onde será indisputavel- mente seguro que descabe a aplicação do conceito.

386

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO



90. Por outro lado, a "liberdade" que a norma haja conferido em seu mandamento ao administrador, quando lhe abre a1ternati~ vas de conduta (agir ou não agir, conceder ou negar, praticar o ato "A" ou o ato "B"), não lhe é outorgada em seu proveito ou para que faça dela o uso que bem entenda. Tal liberdade representa apenas o reconhecimento de que a Administração, que é quem se defron~ ta com a variedade uniforme de situações da vida real, está en~ melhor posição para identificar a providência mais adequada à~ satisfação de um dado interesse público, em função da compostu~ ra destas mesmas situações. Por isso, a lei, não podendo antecipar qual seria a medida excelente para cada caso, encarrega o adminis~: trador, pela outorga de discrição, de adotar o comportamento ideal: aquele que seja apto no caso concreto a atender com perfeição â finalidade da norma.

91. Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para proporcionar em cada caso a escolha da provi4 dência ótima, isto é, daquela que realize superiormente o interes~ se público almejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para verificar-se se o ato administra~ tivo se conteve dentro do campo em que realmente havia disc~ ção, isto é, no interior da esfera de opções legítimas, é preci atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima c - preende apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguéi poderá dizer com indisputável objetividade qual é a pro~ ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí há discrição.

Com efeito, considerada cada situação com sua fis coloração específicas, poder-se-á, algumas vezes, verificar satisfação de finalidade normativa reclamaria, para além de c quer dúvida possível, unicamente o ato "A" e não o ato "B"; od~ rimento de cada pretensão e não seu indeferimento, ou vice~Vf~ Vale dizer: haverá casos em que pessoas sensatas, equilibradaS~i mais, serão todas concordes em que só um dado ato e não 1 - atenderia à finalidade da lei invocada; ou, então, assentirão nas em que, de todo modo, determinado ato, com certeza ('~ -fl não a atenderia. Segue-se que, em hipóteses deste jaez, se a nistração agir de maneira inversa, evidentemente terá descull a finalidade legal. Por isso, não lhe aproveitará invocar a

VIl - ATOS ADMINISTRATIVOS 387

atributiva de discrição, pois, consoante se disse, a discrição na regra

de Direito é condição necessária mas não suficiente para configurá-

la quando da prática do ato. A discricionariedade do ato só existe in

concreto, ou seja, perante o quadro da realidade fática com suas fei-

çõeS po1ifacéticas~ pois foi em função disto que a lei se compôs de

maneira a obrigá-la.

Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte,

deverá invalidar atos que incorram nos VÍCiOS apontados, pois nes-

tes casos não há realmente discrição, mas vinculação, ou a discri-

ção não se estende até onde se pretendeu que exista, já que - repi-

ta-se - discriciona~riedade é margem de liberdade que efetivamente

exista perante o caso concreto. Discricionariedade ao nível da

norma pode ou não engendrar discrição em face de uma específica

situação ocorrente na realidade empírica, e, de toda sorte, estará

sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta.

XII. Atos administrativos "iii specie"

Em função do conteúdo

92. Dentre os atos administrativos, algumas das figuras tipoló-

gicas mais comuns são a admissão, a concessão, a permissão, a

autorização, a aprovação, a licença e a homologação. Convém,

pois, enunciar sintética definição de cada uma destas figuras:

a) Admissão - é o ato unilateral pelo qual a Administração

vinculadamente faculta a alguém a inclusão em estabelecimento

governamental para o gozo de um serviço público. Assim, a utiliza-

ção de um serviço hospitalar pelo correspondente internamento, o

ingresso em estabelecimento oficial de ensino na qualidade de

aluno, o desfmte dos serviços de uma biblioteca pública como iflS~

crito entre seus usu~ios, são formas de gozo de serviço público que

dependem do ato de admissão, o qual não pode ser negado aos que

preencherem as condições normativas requeridas para seu desfrute.

Usa~se, ainda, esta expressão para designar o ato administrativo

pelo qual o Estado efetua a investidura precária de alguém entre

seus servidores públicos, na qualidade de extranumerário, portanto,

sem provimento de cargo público, o que, entretanto, não pode ocor-

rer em face da Constituição.

e b) Concessão ~ ~ genérica de fórmula pela qual são

Xpedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém. Daí a exis-

388


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tência de subespécies. Por isso, fala-se em concessão de cidadania, de comenda, de prêmio, de exploração de jazida, de construção de obra pública, de prestação de serviço público etc. E manifestamente inconveniente reunir sob tal nome tão vanada gama de atos profun~ damente distintos quanto a estrutura e regimes jundicos Assim, verbi gratia, a concessão de serviço público e a de obra pública são atos bilaterais, ja, as de prêmio ou de cidadania são umiaterais

c) Permissão - e o ato unilateral pelo qual a Administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço publico ou defere a utilização especial de um bem publico No pnmeiro caso serve de exemplo a permissão para desempenho do serviço de transporte coletivo, facultada precariamente por esta via, ao inves de outorgada pelo ato convencional denominado concessão Exem~ pio da segunda hipotese tem-se no ato de facultar a instalação de banca de jornais em logradouro público, ou de quiosque para venda de produtos de tabacaria etc.

As permissões de serviço publico, por força do art 175 da ~ Constituição, devem ser sempre precedidas de licitação portanto, são atos vinculados As permissões de uso de bem publico, em pnn~ cipio, tambem deverão ser antecedidas do mesmo procedimento, como regra, vinculadas, conquanto não se possa descartar alguma hipotese de permissão que pela indole do uso pretendido ou de sua extrema brevidade, comporte outorga discricionana

d) Autorização e o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionanamente, faculta o exercicio de atividade matenal, tendo, como regra, carater precano E o caso da autorização dc porte de arma ou da autorização para exploração de jazida mineraL

e) Aprovação e o ato unilateral pelo qual a Administração, dzscrzczonarzamente, faculta a pratica de ato jundico ou marnfesta sua concordância com ato juridico ja praticado, a fim de lhe dar efi~ cácia. De conseguinte, admite, conforme exposto, dupla i de, a saber: aprovação prévia, quando aprecia a conveniênCia~ oportunidade relativas a ato ainda não editado, liberando sua v ca; aprovação a posteriori, quando manifesta concordância diSL cionária com ato praticado e dela dependente a fim de se tornar ~ caz. A aprovação prévia é menos comum.

f) Licença é o ato vinculado, unilateral, pelo qual a A(~ nistração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma demonstrado pelo interessado o preenchimento dos legais exigidos. A licença para edificar, que depende do c~--

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 389

te alv&á, exemplifica a hipótese. A licença de importação ou a de exercício de atividade profissional são outros tantos exemplos. Uma vez cumpridas as exigências legais, a Administração não pode negá-la. Daí seu caráter vinculado, distinguindo-se, assim, da ~utorizaÇã0.

g) Homologação - é o ato vinculado pelo qual a Administra- ção concorda com ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão. Percebe-se que se diferencia da aprovação a poste- riori em que a aprovação envolve apreciação discricionária ao passo que a homologação é plenamente vinculada.

Cumpre observar que a terminologia com que os atos adminis- trativos são rotulados é muito incerta, inexistindo concordância total entre os autores com respeito à identificação exata do ato tal ou qual debaixo de uma designação uniforme. O mesmo se passa na legisla- ção, que, freqüentemente, utiliza acriticamente as expressões men- cionadas, sem distinguir ou selecionar com rigor uma dada designa- ção constante para uma determinada espécie de ato. As indicações feitas acima procuram manter-se afinadas com a terminologia mais comum e que só pouco a pouco vai se firmando. Na conceituação de várias figuras seguimos as lições do Prof. Oswaldo Aranha Bandei- ra de Mello,53 que nos parecem as mais precisas e claras.

Aliás, as lições deste mestre norteiam claramente boa parte do presente capítulo.

Como formas de manifestação de outros atos

93. Além dos atos relacionados em função do conteúdo deles, é util mencionar certos atos, também freqüentes, que são formas por via das quais a Administração manifesta outros atos. Isto é: ouvimos referir com freqüência "decretos", "portarias", "alvarás", "instru- çoes", "avisos", "circulares", "resoluções" etc. Tais denominações referem..se a "fórmulas", isto é, a meios pelos quais a Administração exterioriza sua vontade. Tais atos não são, em si mesmos, substân- cias, conteúdos, mas continentes. São veículos de expedição de atos. Entretanto, as denominações referidas não são utilizadas indistinta- mente, ou seja, reportam-se a certas qualificações que permitem dis- cernilos. Vejamos cada uma delas:

~3. Princípj~ Gerais ..., cit., pp. 492 e ss.

390


CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

a) Decreto - é fórmula pela qual o Chefe do Poder Executivo (federal, estadual e municipal ou de Temtorio) expede atos de sua competênciaprzvatiVa (art 84 da Constituição) Assim, por meio de decreto são expedidas quer normas gerais, como os regulamentos, quer normas individuais, isto e, atos concretos, da alçada dos Che~ fes de Executivo Então, por via de decreto, expede-se tanto o Regulamento do Imposto de Renda", ato normativo, quanto uma ' declaração de utilidade publica de um bem para fins de desapro~ priação ' ou a nomeação" ou a demissão" de um funcionario publico

b) Portaria - e formula pela qual autoridades de nivel inferior ao de Chefe do Executivo, sejam de qualquer escalão de comandos que forem, dirigem-se a seus subordinados, transmitindo decisões de efeito interno, quer com relação ao andamento das atividades que lhes são afetas, quer com relação a vida funcional de servido~ res, ou, ate mesmo por via delas, abrem-se inquentos, sindicâncias, processos administrativos Como se vê trata~se de ato formal de conteudo muito fluido e amplo

c) Alvara e formula utilizada para expedição de autonza~ ções e licenças

d) Instrução - é fórmula de expedição de normas gerais d orientação interna das repartições, emanadas de seus chefes, a f de prescreverem o modo pelo qual seus subordinados deverão andamento aos seus serviços.

e) Aviso - é fórmula que foi utilizada ao tempo do pelos Ministros de Estado para prescrever orientação dos 6: subordinados, tendo neste caso o mesmo caráter das atuais, ou ainda como instrumento de comunicação a autoridade alto escalão. Hoje tem utilização restrita. Praticamente, é quase que só nos Ministérios militares.

f) Circular - é fórmula pela qual autoridades superiores mitem ordens uniformes a funcionários subordinados. Não veie. regras de caráter abstrato como as instruções, mas concreto, ~ que geral, por abranger uma categoria de subalternos encarre~ de determinadas atividades.

g) Ordem de serviço - é fórmula usada para transmitir~ minação aos subordinados quanto à maneira de conduzir d~- nado serviço. Ao invés desta fórmula, as ordens por vezes são culadas por via de circular.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 391

h) Resolução - é fórmula pela qual se exprimem as delibera- çõeS dos órgãos colegiais.

i) Parecer - é a manifestação opinativa de um órgão consulti- vo expendendo sua apreciação técnica sobre o que lhe é submetido.

i ) Ofício - é a fórmula pela qual os agentes administrativos se comunicam formalmente. São, por assim dizer, as "cartas" oficiais. Por meio delas expedem-se convites, agradecimentos e encami- nham-se papéis, documentos e informações em geral.

Finalmente, mencione-se o "despacho", que, sem ser uma fór- mula, propriamente, é a denominação utilizada para referir decisões finais ou interlocutórias das autoridades em matérias que sejam submetidas à sua apreciação.

94. Comparando-se estas várias fórmulas verifica-se que: o decreto aparta-se de qualquer outra, por ser fórmula privativa dos atos de Chefes de Executivo no exercício de suas competências específicas. A instrução distancia-se da circular e da ordem de servi- ço porque, ao contrário destas últimas, veicula regras abstratas. A circular e a ordem de serviço servem para expedição de regras con- cretas, embora gerais, e correspondem a fórmulas utilizadas alterna- tivamente, O aviso funciona, às vezes, como ofício entre autoridades de alto escalão, enquanto em outros casos equivale às instruções. A portaria tem alcance muito impreciso e, bem por isso, por meio dela são expedidas ora regras gerais e abstratas, ora decisões concretas e individuais, motivo por que em certos casos desempenha função equivalente à das instruções e das ordens de serviços e circulares. Em outras hipóteses, contudo, veicula atos que não se expressariam por estas fórmulas, como é o caso das aberturas de inquéritos, sindi- cância ou processo administrativo. As demais figuras mencionadas são perfeitamente distintas e inconfundíveis com quaisquer outras (resoluções, alvarás, pareceres e ofícios).

Como se percebe da conceituação das várias fórmulas, nem todas Possuem significação precisa, posto que os autores, refletindo o uso variado delas por parte das autoridades administrativas, não lhes atri- buem campo de abrangência uniforme. A enunciação feita pretende apen~ recolher o sentido mais comum das expressões mencionadas.

XiIj~ Procedimento adminjstrallvo

95. "E uma sucessão itinerária e encadeada de atos administra- 1VOS tendendo todos a um resultado final e conclusivo."

392 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Com efeito, ao desempenhar suas atividades administrativas, o Poder Publico frequentemente não obtem o resultado pretendido senão mediante uma sequência de atos ordenados em sucessão Daí a figura do procedimento administrativo, isto é, a noção de proce~ dimento administrativo, que, justamente, reporta~se a estas hipóte-~ ses em que os resultados pretendidos são alcançados por via de um conjunto de atos encadeados em sucessão itinerana ate desemboca~ rem no ato final

Exemplos de procedimentos administrativos são os concursos para provimento de cargo público ou as licitações para alienação de bens ou aquisição de bens ou serviços

Assim, a nomeação de um funcionário efetivo é a conclusão de um conjunto de atos ordenados em seqüência e que precedem neces~ sariamente o ato final de provimento Com efeito a primeira provi- dência, a dizer, o primeiro ato necessario, e a abertura de concurso para a publicação dos editais Depois disso, ha a fase de recebimen~ to das inscrições, em que alguns os que preenchem as condições previstas no edital como indispensáveis para concorrer - são admi~ tidos e outros liminarmente excluidos Desta decisão cabem recur~ sos, donde os atos decisonos pertinentes a eles Vencida esta etapa, realizam-se as provas e correspondente atnbuição de notas, das quais, alias, tambem cabem recursos e correlatas decisões Afinal, há a classificação dos candidatos e, por ultimo, as nomeações dos habi~ litados, segundo a ordem das respectivas classificações

Um segundo exemplo se o Estado deseja adquirir bens, contra~ tar obras ou serviços, deve realizar uma licitação Para tanto, publi~ cará editais prefixando as condições de disputa do certame e esp~ cificando o objeto, isto é, o bem pretendido pelo Poder Público.

Após o edital há uma fase de exame da idoneidade jurídica, nica e financeira dos proponentes, em função do quê alguns SCL~ habilitados ao certame e outros dele excluídos. Do ato em apreÇ cabe recurso, a ser decidido pela comissão licitante. Vencida 1 fase de habilitação, deflagra-se a fase posterior, em que são ~ publicamente as propostas. Após isto, há a classificação das ~ tas, de tal sorte que são ordenadas em função das maiores ou 1 res vantagens oferecidas. Se a Administração considerar r~

a melhor proposta, irá, então, adjudicar ao vencedor o objeto'

tação. Finalmente, a autoridade superior homologará a 1~

depois disto haverá o contrato. Percebe~se que há uma s

atos, ordenados todos em função de atingirem um ato final.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 393

96. Nos procedimentos administrativos, os atos previstos como anteriores são condições indispensáveis à produção dos subseqüen- tes, de tal modo que estes últimos não podem validamente ser expe- didos sem antes completar-se a fase precedente. Além disto, o vício jurídico de um ato anterior contamina o posterior, na medida em que haja entre ambos um relacionamento lógico incindível.

97. O procedimento administrativo não se confunde com os atos complexos, pois nestes há unidade na função das declarações jurídicas que os compõem, ao passo que no procedimento seus atos desempenham funções distintas, com autonomia e, portanto, hete- rogeneidade de função.

Conforme a função que desempenham no procedimento admi- nistrativo, os atos que o integram e complementam podem classifi- car-se em:

a) atos propulsivos - são os que deflagram o procedimento, isto é, atos de iniciativa, como as propostas, convocações etc.;

b) atos instrutórios ou ordinató rios são os que se destinam a instrumentar e preparar as condições de decisão, tais as informações, laudos, perícias, documentações, pareceres, "acertamentos" etc.;

c) atos decisórios são os que decidem, resolvendo a seqüên- cia procedimental;

d) atos controladores são os que confirmam ou infirmam a legitimidade dos atos do procedimento ou a oportunidade da deci- são final;

e) atos de comunicação são os que dão conhecimento a ter- ceiros dos atos que lhes devem ser noticiados. E o caso da publica- ção, da intimação, da participação etc.

Seguimos nesta catalogação a classificação que Pietro Virga faz das fases do procedimento.54

XIV Panorama da extinção

dos atos administrativos

?8. Diversas s~o as causas que determinam a extinção dos atos administrativos ou de seus efeitos. Duas delas são mais comuns e mais importantes: a revogação e a anulação - que preferimos

54. Ii Provve ineng~~ Ammjnjstratjvo ..., cit., pp. 232 e 233.

394 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

designar invalidação, por razões adiante explanadas. Limitar~nos-. emos a examinar com maior detença apenas estas formas extintivas de maior relevo. De todo modo, convém apresentar um panorama sintético abrangente das demais figuras.

Neste passo, e por razões de ordem didática, deixaremos de lado, por ora, o problema de se saber, em cada caso, se o que se extingue são os efeitos do ato ou o próprio ato. Este debate, encon~ tradiço em autores que trataram aprofundadamente aspectos do tema, prejudicaria a linearidade expositiva. Usaremos, então, indis~ criminadamente, as expressões extinção do ato e extinção dos efei- tos do ato, sem que isto implique compromisso teórico.

99. Os atos administrativos, como é óbvio, são produzidos a fim de desencadear efeitos na ordem jurídica. Estes, contudo, não são perenes. Cumpridos, exaure-se a função do ato. Vale dizer: o ato desaparece, extingue~se.

Outras vezes, fatos ou atos posteriores interferem de maneira a suspender ou eliminar definitivamente estes efeitos, fazendo, nesta hipotese, com que o ato seja extinto

Demais disso, ha casos em que o ato sequer chega a desenca- dear seus efeitos tipicos (cf n 15), seja porque antes da eclosão deles a Administração (ou o Judiciano) os fulmina seja porque par- ticulares beneficiarios destes atos os recusam

100 Um ato eficaz (cf n 14) extingue~se por

1 - cumprimento de seus efeitos, o que pode suceder pelas seguintes razões

a) esgotamento do conteúdo jurídico. É o que sucede com a fluência de seus efeitos ao longo do prazo previsto para ocorrerem. Por exemplo: o gozo de férias de um funcionário;

b) execução material. Tem lugar quando o ato se preordena obter uma providência desta ordem e ela é cumprida. Por e~r~ a ordem, executada, de demolição de uma casa;

c) implemento de condição resolutiva ou termo final. Cu ção é evento futuro e incerto. Termo é evento futuro e certo. pode ser determinado (por exemplo, dia tal) ou indetermi (por exemplo, quando fulano morrer ou quando voltar a chi Figure-se o caso de condição resolutiva exemplificada Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:55 permissão a um admL-~

55. Princípios Gerais..., cit.

Vil-ATOS ADMINISTRATIVOS

395

trado para derivar água de um rio, se este não baixar aquém de



certa cota.

A hipótese extintiva ora mencionada supõe evento futuro esta- belecido discricionariamente pela Administração como cláusula acidental ou acessória do ato. Com efeito, se o evento futuro estive- ra previsto em lei, como inerente à tipologia do ato, sua ocorrência corresponderia à hipótese já referida de mero esgotamento do con- teúdo do ato;

II - desaparecimento do sujeito ou objeto da relação jurídica constituída pelo ato. E o que se passa com a morte do beneficiário nos atos intuitu personae. Exemplo: a morte de um funcionário extingue os efeitos da nomeação. o mesmo se dá quando desapare~ ce o objeto da relação. Exemplo: a tomada pelo mar de um terreno de marinha dado em aforamento extingue a enfiteuse;

III - retirada do ato. Sucede quando o Poder Público emite um ato concreto com efeito extintivo sobre o anterior. Várias são as hipóteses:

a) retirada por razões de conveniência e oportunidade. É a revo- gação. Exemplo: retirada da permissão para estabelecimento de banca de jornais em dada esquina, sob fundamento de que perturba a circulação de pedestres no local, que requer maior desafogo;

b) retirada porque o ato fora praticado em desconformidade com a ordem jurídica. E a invalidação. Exemplo: retirada de uma autorização para porte de arma porque, contra a lei, fora deferida a um menor de idade;

c) retirada porque o destinatário do ato descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar des- frutando da situação jurídica. E a cassação. Exemplo: retirada da licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância;

d) retirada porque sobreveio norma jurídica que tomou inad- missivel a situação dantes permitida pelo Direito e outorgada pelo ato precedente E a caducidade (expressão, esta, que, embora igual, nada tem a ver com a caducidade nas concessões de serviço públi- co cf. Capítulo XII, n. 70). Exemplo: retirada de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento tomou-se incompatível com aquele tipo de uso;

e) retirada porque foi emitido ato, com fundamento em compe- tenda diversa da que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele. É a contraposição ou derrubada. Lembre-.

396 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

se o exemplo de Stassinopoulos,56 da exoneração de um funcioná~ rio, que aniquila os efeitos do ato de nomeação;

IV renuncia Consiste na extinção dos efeitos do ato ante a rejeição pelo beneficiano de uma situação jundica favoravel de que desfrutava em consequência daquele ato Exemplo a renuncia a um cargo de secretano de Estado

101 Um ato ainda não eficaz extingue-se

a) pela retirada dele, chamada por alguns de mera retirada",~ mas que preferimos englobar no conceito generico de revogação, quando efetuada por razões de merito, e no de invalidação, quando efetuada por razões de legitimidade,

b) pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiano, cuja aquiescência era necessaria para produção de seus efeitos

As várias formas de extinção podem ser visualizadas no se- guinte quadro:

A) Ato Eficaz (ou relação dele nascida):

1- Cumprimento dos efeitos:

a) esgotamento do conteúdo jurídico da relação;

b) execução material;

c) termo final ou condição resolutiva.

II- Disparição de elemento infungível da relação:

a) sujeito;

b) objeto.

III- Retirada:

a) revogação;

b) invalidação;

c) cassação;

d) caducidade;

e) contraposição.

IV Renuncia

B) Ato Ineficaz

a) mera retirada

b) recusa

56 Traite des Actes Administratifs Pans Sirey 1954 p 246

57. Olguín Juarez, Extinción de los Actos Administrativos, Editorial Jurídica Chile 1961 p 45 Pietro Virga II Provvedimento Amministrativo cit p 468

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 397

xv Revogação

Conceito

102. A revogação tem lugar quando uma autoridade, no exercí~. cio de competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve elimináAoS a fim de prover de maneira mais satisfatória às conve- niências administrativas.

Pode-se conceituá-la do seguinte modo: revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato adminis- trativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respei- tando-se os efeitos precedentes.

103. Portanto: a) o sujeito ativo da revogação é uma autorida- de no exercício de função administrativa; b) seu objeto é um ato ou uma relação jurídica válidos; c) seu fundamento é uma competên- cia discricionária para incidir sobre situação dantes regulada; d) seu motivo é a inconveniência ou inoportunidade da mantença da situa- ção precedente; e) seus efeitos, em relação ao disposto anteriormen- te, são os de extinguir o que fora provido, sem ofender os efeitos passados; f) sua natureza é de ato da administração ativa, constitu- tivo (não apenas declaratório), e expressa um poder positivo; g) seus limites são os que resultam destas características, conforme será explanado.

104. A revogação pode ser explícita ou implícita. É explícita quando a autoridade simplesmente declara revogado o ato anterior. E implícita qu~mdo, ao dispor sobre certa situação, emite um ato incompatível com o anterior. Em um e outro caso a revogação pode ser total ou parcial, conforme a amplitude com que afeta a situação precedente.

Examinemos os vários aspectos mencionados.

Sujeito ativo da revogação

105. A revogação de que ora se trata é um ato administrativo. Por isso tem os mesmos elementos, pressupostos e características das declarações jurídicas desta espécie.

Logo, o sujeito ativo da revogação é uma autoridade no exercí- Cio de funções e competências administrativas. Normalmente, pro- vem de um agente do Poder Executivo ou de entidade da Adminis-

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tração indireta, a quem compete, de regra, a expedição de atos administrativos.

106. Legislativo e Judiciário praticam revogação administrati- va apenas quando, excepcionalmente, estejam no exercicio defun- ções administrativas, atípicas em relação às suas próprias funções normais Neste caso, podem revogar seus respectivos atos adminis~ trativos.

A nenhum Poder estatal assiste, no entanto, a possibilidade de revogar atos dos outros, pois isto implicaria violação da indepen~ dência recíproca (art. 2~ da Constituição).

107. O agente que revoga tanto pode ser aquele que produziu o ato quanto autoridade superior no exercicio do poder hierarquico

Pode ocorrer, ainda, eventualmente, que a lei confira a autonda- de fora da linha hierarquica competência revogatoria incidente sobre situações que em pnncipio estariam na alçada de outras Assim, se a lei estabelecer que a Administração, atraves de algum orgão, possa revogar ato de autarquia, evidentemente não havera que contestar tal ~ poder, inobstante a autarquia seja outra pessoa jundica e, portanto, fora da linha hierarquica, porque submetida apenas a controle

Objeto da revogação

108. O objeto da revogação é um ato administrativo válido ou uma relação jurídica válida dele decorrente. Aí reside uma diferen~ ça capital entre a revogação e a invalidação Na revogação não sa busca restaurar legitimidade violada, mas atender a uma conv~ cia administrativa, ao passo que na invalidação fulmina-se um ~ viciado perante as normas jurídicas.

109. Como disse Robin de Andrade,58 é um ato sec~~ - porque pressupõe um ato primário que anteriormente dispôs sc

a mesma questão colhida pelo ato revogador. De conseguinte~,

revogação não incide sobre fatos; incide sobre atos ou relações Ç

eles constituídas.

110. A revogação tanto pode atacar um ato ainda ineficaz (

ns. 14 e 15), a fim de impedir que surjam seus efeitos típicos, o

58. Revogação dos Actos Administrativos, Coimbra, Atiántida Editora,

p. 12.


VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 399

é raro, como voltar-se contra a relação jurídica nascida de um ato já eficaz, que é O mais comum. Na primeira hipótese elimina o ato para abortar a deflagração de seus efeitos. Na segunda, elimina os efeitos ainda não consumados do ato.

lii. Na doutrina estrangeira, notadamente a italiana, costuma-se denomifl& "mera retira" (mero ritiro) à supressão de atos ainda inefi- cazes, reservando~se a palavra "revogação" para as hipóteses que são comuns e freqüentes de eliminação procedida ante atos já eficazes.

Não vemos utilidade significativa na distinção. Por isso englo- bamos sob o nomen juris "revogação" ambos os casos.

112. Vale registrar que quando a revogação tem em mira atos abstratos, como regulamentos, regimentos, estatutos, certas porta- rias, instruções etc., o que ela se propõe a suprimir é o próprio ato. Com efeito: um ato jurídico é precisamente uma "fonte", uma força "matriz" de efeitos jurídicos, de conseqüências jurídicas. Ao se revogar atos abstratos o que se quer é eliminar esta fonte (portanto, o próprio ato), para impedir que possam gerar novos efeitos, porque os anteriores são respeitados e os futuros ainda não existem para serem atacados.

Diversamente, quando a revogação volta-se perante atos con- cretos, como permissões, autorizações etc., já eficazes, pretende encerras as relações que nasceram deles. Por serem atos concretos não produziriam novas relações; logo, o que se quer extinguir, neste caso, são as relações já produzidas, fazendo com que se concluam. O ataque, portanto, é aos efeitos do ato. Ficam incólumes os efeitos já transcorridos, mas a relação não prossegue. Vale dizer, os efei- tos que seguiriam em curso, por força da relação gerada pelo ato, não persistem.

Fundamento da revogação

113. Como qualquer ato administrativo, a revogação tem que se fundar em uma regra de Direito que habilite a autoridade a agir.

Não são muito comuns os casos em que uma norma menciona expressamente a competência para revogar. E muito raros são os CaSOS em que um sujeito é investido deste poder fora de sua linha hierasquica,

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

114. Normalmente, o fundamento do poder de revogar deflui da mesma regra de competência que habilitou o agente (ou o teria habilitado) à prática do ato anterior, que se vai revogar. Seu funda~ mento habitual, portanto, é a repetição do uso de uma competência sobre a mesma questão. O agente ou um superior hierárquico rein~ cide sobre o que já tinha sido decidido, seja provendo de modo diverso e assim revoga implicitamente -, seja estabelecendo apenas, sem nada aditar, que encerra o que fora provido anterior~ mente por si ou por autoridade inferior.

115. Como qualquer competência, para que possa ser exercita- da, cumpre que seja uma competência atual sobre a matéria a ser objeto de decisão. Isto é, requer-se que a autoridade desfrute dela, em relação ao que vai ser revogado, no momento em que pretende editar o ato de força revogatória. Não basta, pois, que haja tido competência para expedir o ato que se quer revogar. E preciso que ainda a mantenha, pois não é o reverso do poder de iniciativa sobre certa questão.59

Por isso importa que seja uma competência contínua sobre aquilo que dantes foi decidido Vale dizer e preciso que não se haja esgotado a competência administrativa com respeito à questão ver- sada. Em suma: cumpre que o objeto da revogação ainda esteja dis- 7 ponível para a autoridade que revoga. Como afirma, a sabendas, Oswaldo Aranha Bandeira de Meilo, coincidindo com o pensamen- to de Alessi: "A faculdade de revogar está fundada no poder gené~ rico de agir de dado órgão da Administração Pública. Mas só se encontra onde existe a prerrogativa de modificar ulteriormente a relação jurídica oriunda do ato anterior (.•.)~~.6O

É que o poder de revogar assenta-se na disponibilidade atual

sobre o objeto, por envolver competência não exaurida.

116. É fundamental salientar que deve tratar-se de uma compe-

tência discricionária, isto é, que confira ao agente poder jurídico 1

resolver, no momento em que revoga, de acordo com critérios de c~-

veniência e oportunidade. Com efeito, se houvera vinculação atual,

decidido pelo ato anterior seria ainda na atualidade a única

legal possível. Então, descaberia modificar o decidido ou eliminat

59. Cf. Renato Alessi, La Revoca degli Atti Amministrativi, 2~ ed. reviS,

Milão Giuffrè 1956 p 80

60. Princípios Gerais ..., cit., p. 563.

VII - ATOS ADMINISTRATIVOS 401

que tinha e tem que existir em decorrência de imposição da lei, sob

pena de ofendê-la, caso em que a revogação seria ilegftima.

Convém ressaltar que um ato pode ter sido expedido vincula-

damente no passado, mas, por alteração legai, vir a caber aprecia-

ção discriCionária posteriormente. Ressalvados direitos adquiridos

e desde que exista poder jurídico para reincidir sobre a mesma

queStãO~ nãO fica afastada a hipótese de revogação. 117. Em suma: o fundamento do poder de revogar é a compe- tência que permite ao agente dispor discricionariamente sobre a

mesma situação que já fora objeto de anterior provimento ou, então, norma expressa que defira a algum sujeito o poder de suprimir dis-

posição precedente, mesmo que lhe faltasse o poder de iniciativa

para editar O primeiro ato.

Motivos da revogação

118. O motivo da revogação é a inconveniência ou inoportuni-

dade do ato ou da situação gerada por ele. E o resultado de uma rea-

preciação sobre certa situação administrativa que conclui por sua

inadequação ao interesse público. E conseqüência de um juízo feito

"hoje" sobre o que foi produzido "ontem", resultando no entendi~

mento de que a solução tomada não convém agora aos interesses

administrativos. Pouco importa que o agente entenda que a decisão

anterior foi conveniente à Administração.

É irrelevante distinguir se a inconveniência foi contemporânea

ou superveniente ao ato que se vai revogar.

Aliás, é um sem~sentido jurídico a suposição de inconveniên-

cia originária. Esta só pode ser concebida mediante um juízo esta-

belecido segundo critérios de Ciência da Administração e sem qual-

quer calço em face do Direito. Deveras: se o agente, ao editar o ato

inicial, fez uma opção exercendo competência discricionária, pro-

~ aquele que era, à época, o interesse que a lei acobertava como

sendo o interesse público. E dizer: quem editou legitimamente o

ato era o titular da dicção do interesse público. No preciso momen-

to em que foi editado o ato não havia outro interesse qualificável

Como interesse público, senão aquele decidido pelo ato. Se, pelo

Contrário, ao produzir o ato o agente atuou competência vinculada

(tornada discricionária post