Antonio cezar peluso



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2017 - 01 - 27

Revista Brasileira da Advocacia

2016


RBA VOL.1 (ABRIL - JUNHO 2016)

DOUTRINA


EM DESTAQUE

2. “PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA” VI ENCONTRO AASP



2. ““Presunção de inocência”” VI Encontro AASP

Aula magna do Min. Antonio Cezar Peluso

(Autor)

ANTONIO CEZAR PELUSO

peluso@peluso.adv.br

Área do Direito: Constitucional

peluso@peluso.adv.br

Dr.  Leonardo  Sica,  presidente  da  AASP,  Dr.  Fábio  Prieto,  presidente  do  Tribunal  Regional  de  São

Paulo, nosso Prefeito Municipal, Dr. Paulo Alexandre Barbosa, que acabou de nos deixar, e em cujas

pessoas  quero,  apenas  por  economia,  saudar  todas  as  autoridades  presentes,  os  componentes  da

mesa,  os  mandatários  dos  órgãos  representativos  da  advocacia,  os  senhores  magistrados,  as

senhoras advogadas, os senhores advogados.

Senhoras  e  senhores,  é  uma  honra  muito  grande  estar  presente  neste  VI  Encontro  Anual  da

Associação dos Advogados, e estou duplamente feliz, porque voltar a Santos para mim é sempre uma

festa. Sou um santista, não como torcedor, mas como cidadão por adesão voluntária e por título que

me  outorgou  a  Câmara  Municipal,  e,  em  particular,  porque  foi  aqui  que,  além  de  ter  cursado  a

Faculdade Católica de Direito, comecei minha carreira profissional como aprendiz de advogado com

duas pessoas que não posso deixar de nominar e que são os velhos advogados e queridos amigos Dr.

Luiz Antunes Caetano e Dr. Mauricio Asnis, em cujas pessoas saúdo todos os advogados de Santos

presentes, entre os quais muitos meus contemporâneos da velha Casa Amarela.

E não menos feliz, pelo fato de me terem concedido a honra de abrir este VI Encontro Anual para

falar  de  um  tema  que,  sobre  ser  objeto  da  preocupação  permanente  da  cidadania,  tem  hoje  viva

atualidade,  por  força  de  eventos  que  estão  na  ordem  do  dia.  Refiro-me  à  chamada  presunção  da



inocência.

1. Bem, nosso tema é seriíssimo, como todos sabem. Eu até preferia, digo sempre, falar sobre ele aos

leigos,  divulgando-o,  porque  os  advogados  são  capazes  de  compreender  todas  as  minhas

preocupações,  até  porque  muitos  participam  dessas  preocupações  a  respeito  do  princípio,  cuja




compreensão é introduzida por uma indagação: em que condição se encontra, no seu curso, o réu de

um  processo  penal?  O  que  ele  é  aí?  É  suspeito?  Culpado?  Inocente?  Afinal,  qual  sua  condição

jurídica?

Em  torno  dessa  ambiguidade,  ou  perplexidade,  é  que  gira  a  temática  do  princípio  da  chamada



presunção de inocência, que, em última instância, traduz, na tentativa de dar racionalidade ao ius

puniendi,  manifestação  exemplar  do  conflito  clássico  entre  autoridade  e  liberdade,  entre  Estado  e

cidadão, e cuja arqueologia nos ajuda a entender, não apenas o conceito, mas sobretudo o alcance,

nem sempre bem entendido na sua inteireza, deste princípio capital.

E,  nessa  arqueologia,  isto  é,  na  reconstituição  histórica  da  sua  evolução,  não  podemos  deixar  de

lembrar três momentos importantes sempre relevados pelos estudiosos. O primeiro deles é marcado

pela disposição do art. 9, IX, da Declaração do Homem e do Cidadão, da Revolução de 1789, e que, em

larga  medida,  foi,  na  esteira  do  movimento  reformista  da  jurisdição  penal,  inspirada  pelo

iluminismo  e  pela  mais  famosa  obra  de  um  dos  grandes  teóricos  da  dogmática  penal,  o  qual

escreveu um pequeno livro - no tempo em que se escrevia pouco para dizer muito -, conhecido de

todos,  Dei  Delitti  e  Delle  Pene.  Falo  de  Cesare  Bonesana  Beccaria,  ou  Marquês  de  Beccaria.  A

importância da obra pode ser sentida ao fato de, datada de 1764, ter sido, já em 1766, traduzida para

o francês, em seguida para outras línguas, de modo que seus pensamentos, sintetizando o ideário

iluminista de rebelião contra as opressões da concepção de um processo imperial no sentido estrito

da  palavra,  se  difundem  com  surpreendente  rapidez,  a  ponto  de  repercutir  na  Rússia,  cuja

imperatriz Caterina II o convida, nesse época, a visitar Moscou para supervisionar projeto do seu

sistema  penal.  Beccaria  recusou-o,  é  verdade,  mas  o  convite  em  si  é  muito  significativo  da

importância de sua obra.

A disposição desse art. 9.º, de cujo texto advém o nome histórico pelo qual passou a ser divulgado o

princípio,  ou  mais  precisamente,  entre  nós,  a  regra  constitucional,  começa  com  o  seguinte

enunciado: "Tout  homme  étant  présumé  innocent,  ..."  Sem  transcrevê-la  toda,  dispõe,  em  tradução

larga,  que,  como  todo  homem  se  presume  inocente  até  que  seja  declarado  culpado,  se  antes  for

preciso agir contra ele, as medidas que devam ser tomadas não podem ser excessivas, senão que os

excessos devem ser reprimidos severamente pela lei.

O  que  significou  essa  norma  importante  da  Declaração  dos  Direitos  do  Homem  e  do  Cidadão?

Significou  a  assunção,  pela  legislação  revolucionária,  de  uma  das  relevantes  ideias  que  Beccaria

sintetizou naquele pequeno livro, como reação contra as arbitrariedades do uso do processo penal

pelo soberano, e que eram admitidas pela lei, suposto não legítimas, tais como torturas, suplícios,

como meios de obtenção de provas, admissão de meia culpa, prisões para averiguação sem prazo,

sem  limite,  nem  controle  algum.  Eram  tão  abusivas,  que,  em  1760,  Luis  XVI  baixou  decreto  que

extinguiu as torturas e os suplícios como meios de obtenção de prova, exceto para os casos em que o

réu fosse acusado de crime contra o rei.

O  que  expressava  o  feitio  desse  processo  penal?  Um  tratamento  degradante  e  desumano  do  réu,

porque o processo era instrumento do arbítrio e da atuação política do poder real. E Beccaria, como

todos sabemos, pregava exatamente os princípios que hoje estão consagrados no nosso direito penal,

em particular no modelo acusatório do processo penal. Este foi o primeiro momento histórico em

que se manifesta, no plano legislativo, a ideia da presunção de inocência.

O segundo momento é não menos importante e dá-se particularmente na Itália, no entrechoque das

posturas dogmáticas das três conhecidas escolas penais, sobre o objeto e o método do direito penal, e

a  primeira  das  quais  era  a  chamada  Escola  Clássica,  cujo  grande  idealizador  e  divulgador  foi



Carrara, no seu conhecido Programma, aliás traduzido para o português por Azevedo Franceschini,

que foi juiz presidente do extinto Tribunal Criminal de São Paulo. Tal Escola, que adotava o método

lógico abstrato, pregava, em síntese, o seguinte: o direito penal serve para punir os criminosos, para

punir os culpados. Mas o processo penal, não; o processo penal serve para tutelar o réu inocente,

garantir a liberdade do cidadão. O cerne da Teoria do Processo estava, pois, na sua visão de garantia

da  presunção  de  inocência,  sem  a  qual  objetivo  último  do  processo  penal  estaria  comprometido.

Tratava-se, portanto, da concepção liberal do processo penal, ou seja, de sua modelagem ideológica.

Contra  essa  concepção,  e,  sobretudo,  em  decorrência  da  inquietação  social  provocada  pelos

primeiros  problemas  de  ordem  criminal  trazidos  pela  Revolução  Industrial,  hoje  exasperados  no

contexto  da  chamada  sociedade  de  risco  e  nas  reações  do  direito  penal  do  inimigo,  surge  outra

escola, que, como resposta do positivismo àqueles incipientes reclamos sociais, sustentava devesse a

concepção  do  processo  penal  dar  prevalência  à  defesa  social,  à  defesa  da  sociedade  contra  os

criminosos.

Suas formulações guardavam algumas particularidades que é mister recordar: primeiro, baseava-se,

vamos  dizer  assim,  numa  motivação  nacionalista,  mas,  em  especial,  na  crença  de  determinismo

biológico, e cujo grande expoente foi outro Cesare, o Lombroso, que, em 1876, publica livro que teve

grande  repercussão,  mas  que  hoje  seria  objeto  de  riso,  porque,  como  os  senhores  sabem,  entre

outras coisas, professava que certas pessoas nascem com tendência irreprimível de criminalidade,

isto  é,  apresentariam  gens  criminogênicos,  supostamente  perceptíveis  em  algumas  variáveis

biológicas, como, por exemplo, esta: se a extensão dos braços abertos fosse maior que a altura da

pessoa,  isso  constituiria  indício  certo  de  um  criminoso  nato,  que  evidentemente  não  podia  contar

com a proteção de uma presunção de inocência contra os interesses da defesa do Estado.

E  Enrico  Ferri,  que  foi  um  dos  arautos  dessa  teoria,  chega,  por  exemplo,  a  fazer  afirmações  não

menos  extremadas,  ou  absolutas,  como  a  de  que  não  se  poderia  presumir  inocente  a  um  réu  que

confessasse  o  crime.  E  foi  dele  a  proposta,  adotada  por  influência  do  Código  de  Processo  Penal

Italiano de 1931, do que constava da redação original do art. 386, VI, e hoje consta do inc. VII, do

nosso Código de Processo Penal, que distinguia um tipo de sentença absolutória baseada no quê? Na

insuficiência de prova, como se isso alterasse o fato de que a decisão do juiz, nesse caso, declara, sem

ressalva e para todos os efeitos, que o réu é inocente.

Ao lado dessa Escola, outra aparece, a técnico-jurídica, que, usando metodologia idêntica, baseada

também  no  raciocínio  indutivo,  se  inicia  com  famosa  aula  magna  proferida  por  Arturo  Rocco,

criminalista, irmão do Alfredo - o civilista e professor de direito comercial -, em 1905, na Faculdade

de Direito de Sassari, onde lança a base do chamado caráter técnico que devia ditar uma concepção

de pureza do direito criminal, centrado nos textos da lei, perante a qual os direitos sociais tinham

que prevalecer na qualificação da condição do réu e na questão da prova da culpa, porque, dizia ele,

o réu não é nem inocente, nem culpado; o réu apresentaria uma condição intermediária no curso do

processo, a qual seria absolutamente incompatível com um princípio ou regra que lhe reconhecesse

presunção de inocência.

Essa Escola foi, sobretudo, capitaneada por um homem importantíssimo na história do direito penal

e  do  processo  penal,  mas  também  do  ponto  de  vista  político,  Vincenzo  Manzini,  que  escreveu  o

relatório ministerial do projeto preliminar do Código de Processo Penal e no qual afirma que a regra

da presunção de inocência era desajeitadamente irracional e contraditória (goffamente paradossale e






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